強制執行異議ノ件

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大審院民事判決録（民録）25輯2250頁

上告理由第一点は抑本訴訟は上告人等が被上告人東弥八郎より予で取得せる青森県東津軽郡奥内村大字内真部字山下百八番の六十一号山林三町八反歩に付、被上告人柴田徳道は被上告人東弥八郎に対する執行命令により強制競売を開始せるを以て上告人等は其目的物たる不動産に関する所有権を主張し被上告人柴田徳道に対し強制執行異議の訴訟を起すに当り被上告人東弥八郎も亦[また]上告人等の権利を争ふを以て上告人等は民事訴訟法第五百四十九条第二項により被上告人両名を共同被告として出訴せる案件なり。 然るに原審判決は民事訴訟法第五百四十九条第二項に則り執行債務者を相手方とする場合には其執行債務者に対しては係争物件の所有権確認の判決を請求すべく執行債権者に対すると同じく執行不許の判決を請求するは何等の利益なく法律上之を許容するを得ずとの理由に依り被上告人東弥八郎に対する上告人の訴を棄却せり雖[いえども]然民事訴訟法第五百四十九条第二項には債務者を共同被告とすることを要せるも原判示の如き時に執行債務者に対しては係争物件の所有権確認の判決を請求すべき旨の規定あることなし、而して[しこうして]強制執行異議訴訟は訴訟法上の特種訴訟手続にして普通一般的に実体的権利の保護を要求する所有権確認訴訟の如きものと併合するを許されざるを原則とす。 要するに民事訴訟法に於て債務者の争ひある場合に之を共同被告とすることを必要とせるは強制執行異議事義は其内容に於て基本たる権利関係の存否を判断するものなるを以て之を被告として参加せしめ以て執行異議判決の確定効を合一ならしめ以て訴訟の紛糾複雑を防がんとせる而己其判決当然の効果として債務者を被告とする本訴は強制執行の範囲内に於て債務者に対する基本権確認の効果を生ずることあるべきも是れを申立に表示して判決を求むる必要なきものとす。 原判示の如くんば普通訴訟手続と執行異議訴訟手続との併合を認容せんとする不法あるものにして畢竟[ひっきょう]同法条の誤解なりとすと云ふ[いう]に在り

因で按ず[あんず]るに民事訴訟法第五百四十九条に依る異議の訴は第三者が強制執行の目的物に付き所有権を主張し其他目的物の譲渡若くは引渡を妨ぐる権利を主張して強制執行の排除を目的とする訴なるが故に債権者に対する関係に於ては普通訴訟の如く実体法上の権利の実行を目的とするものに非ざるは勿論なるも債務者が第三者の異議を正当とせざるか為め債務者を共同被告となすべき時は債務者に対する関係に於ては主として実体権の実行を目的とする訴なりと謂はざるべからず。 即ち此訴に於て第三者は債務者に対しては強制執行の目的物の所有権其他の権利が自己に属することを確定する為め権利確認の請求を為すべしと雖[いえども]も元来執行参加の訴に於ては執行に対する第三者の異議の基本たる権（判旨第一点）

利関係の存否を判断することを要するものなるを以て第三者が特に債務者に対する基本権確認の請求を表明せざるも其趣旨は当然執行不許の消極的異議の訴に包含せらるるものと推定せざるべからず。 然らば原判決が上告人に於て債務者たる被上告人東弥八郎を共同被告とせる本件の場合に同人に対し所有権確認の判決を請求せざるを理由として其訴を棄却したるは民事訴訟法第五百四十九条の法意を誤解したる不法あり。 弥八郎に対する原判決は此点に於て破毀を免がれざるものとす。 但原判決は弥八郎に対する関係に於て上告人に所有権ありや否やを確定せざるを以て本院自ら判決を為すに由なし。

同第二点は若し夫れ原判決の趣旨普通訴訟手続を本訴に併合せしむるの趣意に非るも執行異議の範囲内に於ける権利確認を債務者に宣告するを可とするの趣旨ならば（第一点論する如く上告人は斯の如き必要を認めざれ共）結局上告人請求の趣旨の範囲内に属することに過ぎざれば原審は上告人をして是を書面に明確にせしむる乎若し此書面の提出なくして判決する能はざる場合は被告両名に対する全請求を棄却すべきものとす。 然るを原審の如く東弥八郎に対する部分のみの請求を棄却するときは万一債権者柴田徳道に対する理由あるときは其判決合一に確定すべき必要あれ共共同訴訟に於て一人に対しては敗訴を言渡し他に対して勝訴を言渡すの奇観を生ずべく結局民事訴訟法第五百四十九条第二項に必要的共同訴訟と為したる趣旨に違背したる裁判なりとすと云ふ[いう]に在り

然れども[しかれども]民事訴訟法第五百四十九条の異議の訴に於て第三者が其異議を正当とせざる債務者を共同（判旨第二点）

被告と為す場合と雖[いえども]も其訴訟は権利関係が共同被告に対し常に合一のみ確定すべき必要的共同訴訟なりと為すを得ず。 第三者が本件の如く強制執行の債権者債務者に対し其執行の目的物に付き所有権を主張し之を以て異議の原因となす場合に於ては債権者に対する請求は執行手続の違法を理由とし其排除を目的とする訴訟法上の請求たるべく債務者に対する請求は所有権を原因とする実体法上の請求にして確認又は給付を目的とする訴に外ならざれば彼是目的原因を異にし当然民事訴訟法第五十条に所謂必要的共同訴訟の性質を具有するものと為し難し民事訴訟法第五百四十九条第一項が異議を正当とせざる債務者に対しても共同訴訟として異議を主張すべきものと為したるは同時に審理判決を為す便宜に出でたるものに外ならずして常に権利関係が必要上債権者債務者に対し合一にのみ確定すべき共同訴訟と為すの趣旨にあらず。 勿論本件に於けるが如く第三者が自己に所有権あることを理由とし強制執行の不許を主張する場合に於て若し裁判所が債務者の所有権を否定し第三者に係争物の完全なる所有権あることを認むるに於ては債権者との関係に於ても当然同一の認定に出づべく。 従て強制執行の不許を宣言せざる可らざるは帰納的論理の法則上当然なるが故に斯る場合権利関係が合一にのみ確定するを要する共同訴訟の要素を具備するも本件原判決の如く第三者たる上告人に所有権ありと仮定するも登記欠欠の理由により其所有権を債権者たる被上告人柴田徳道に対抗する能はざるものと為すに於ては一方債務者たる被上告人東弥八郎に対し上告人の所有権を認むるも他方徳道に対しては其為したる強制執行を適法なりと為すに妨げなかるべく斯る場合は必要的共同訴訟の裁判の成立を見ることなかるべし之を要するに同時に債権者債務者に対し提起せらるる強制執行異議の訴が民事訴訟法第五十条の所謂必要的共同訴訟に該当するや否やは事案の具体的内容に依り其決定を異にするを要し而かも[しかも]本件の事案は前示の如く必要的共同訴訟と認むべからざるを以て本論旨は既に其前提に於て誤謬[ごびゅう]たるを免がれず。 従て之を以て原判決を破毀すべき理由と為すに足らざるものとす。

同第三点は本訴目的物件は素と国の所有なる所下戻により被上告人東弥八郎に移転し上告人等は弥八郎より其所有権を取得したるも登記の関係に於ては未だ国より東に移転なかりしものなり。 従て上告人は実質上係争物に対する所有権を有すると雖[いえども]も未だ其登記を為さざるを以て東に対して所有権移転登記請求権あるを以て上告人は自己の移転登記請求権の為めに東の国に対する移転登記請求権を仮処分したり。 是上告人が本訴目的物件の強制執行に対し異議の訴を提起し得る基本的権利に関する主張事実なり。 而して[しこうして]被上告人柴田徳道は東弥八郎に対し強制執行を為すに当り未だ国より所有権移転の登記なき本訴目的物に対し東の代位者となり東の為めに所有権保存登記を為し同時に東に対して之が差押を為したるものとす。 雖[いえども]然保存登記なるものは権利の原始的取得が然らずんば登記法施行前存在せし権利に就て之を為すことある可きも本訴目的物の如く権利移転の場合に之を為すべきものに非ず。 而して[しこうして]斯の如き登記は権利移付に対しては勿論一般的に対抗力なき無効の登記なりとす。 従て此登記に依れる不動産差押手続は違法なる者とす。 是れ上告人が第一審以来第二審に於て主張し来れる事実関係にして果して其保存登記が有効なるや否やは本訴に於ける重要なる争点なるに不拘[かかわらず]原判決が此点に於て何等の説明を加へざるは其理由に争点遺脱の不備あるものとすと云ひ」同第四点は原判決は上告人が主張する分有権取得の事実は登記欠欠せるが故に其所有権は執行債権者たる徳道に対抗し難しと論すれども前第三点に論する如く上告人は徳道の執行手続違法を主張するものにして若し上告人の所論当れりとすれば徳道は正当に差押を登記されたる執行債権者にあらず。 然らば被上告人徳道は民法第百七十八条の所謂第三者にあらず。 即ち上告人被上告人の間には登記対抗の問題を生ぜず直ちに上告人被上告人の権利によりて其優劣を判断すべきものなり。 抑同条に所謂第三者とは登記上正当の利害関係を有する者にして初めて第三者たるものなり。 原判決が苟くも登記なきものは其実質的権利を如何[いかん]なる場合にも一般他人に主張し得ざるものの如く論せるは同条の解釈を誤れる不法あるものとすと云ひ」同第七点は本件強制執行の目的たる土地は被上告人弥八郎が国より所有権の移転を受けたるものなる事実並に其移転登記を経さるに先づて被上告人徳道が競売開始決定の申請を為したるものなる事実は当事者争なき所にして原判決亦[また]認むる所なり。 其競売開始決定記入登記の基本を為したる被上告人弥八郎の所有権登記は如何[いかん]なる登記なりやに付ては被上告人徳道代理人に於て「云云仮差押登記嘱託に因り職権を以て東弥八郎名義に登記を為したるものなり。」と述べ之に対し上告人等の代理人に於て「仮差押登記嘱託を為し之が為め職権を以て登記されたりとのことは事実関係として認めず被控訴人徳道に於て代位により所有権保存登記を為し居れり。 云云」と陳述したることは大正七年五月二十一日の原裁判所弁論調書に依て明瞭なり。 而して[しこうして]此点に付き被上告人徳道が被上告人弥八郎が国よりの移転登記を経たることを認むるに足るべき挙証を為したる何等の形跡なく原判決も亦[また]認容せざる所なり。 従て本件強制競売開始決定記入登記は正当なる原因に因で適法に登記せられたる所有権登記を基礎とするものと云ふ[いう]を得ず。 別言すれば弥八郎が国より移転を受けたる所有権登記の上に為されたるものにあらず。 斯の如き競売開始決定登記は亦[また]不適法にして無効なり。 果して然らば被上告人徳道は登記の欠欠を主張するに正当なる利益（上告人等に対抗し得べき）を有するものにあらず。 即ち民法第百七十七条に所謂第三者にあらず。 原判決が此点を看過し上告人等の所有権に移転登記なき一事を以て被上告人徳道に対し之を対抗し得ずとして敗訴を言渡したるは審理不尽又は擬律錯誤の違法ありと云ふ[いう]に在り

然れども[しかれども]債務者所有の不動産に付き為したる競売開始決定が債務者に送達せられたるときは競売申立登記記入の有無を問はず当然債権者の為め差押の効力を生ずべく登記記入の如きは唯債務者をして競売の目的物を他に処分し差押の効力を滅却せしむるが如きことながらしめんか為め為さるるに過ぎざるものなるが故に其記入の有無は固より[もとより]差押の効力を消長せず果して然らば右決定に依り執行債権者と為りたる者は該不動産に付き物権の得喪変更の登記欠欠を主張する正当の利益を有する第三者たりと謂ふに妨げあることなかるべし。 然らば本件に於て競売申立に係る不動産に付き為されたる保存登記及び其登記を基礎として為されたる競売開始決定記入登記が仮りに所論の如き不適法にして無効のものとするも其開始決定に因る差押の効力は之が為め毫末[ごうまつ]の影響たも被むるものにあらず。 従て本件被上告人柴田徳道は差押債権者てして民法第百七十七条の所謂第三者に該当するが故に上告人に於て被上告人東弥八郎より係争不動産の所有権を譲受けたりとするも其取得登記を為さざるに於ては其取得を以て被上告人徳道に対抗するを得ざるものと為さざるべからず。 然らば原判決が右保存登記の有効なるや否や其登記上に為されたる本件競売開始決定の記入登記の適法なるや否やを判断せずして所論の如く判示し上告人の請求を排斥したるは相当にして本論旨は何れも其理由なしと謂はざるべからず。 （判旨第三点）

同第五点は原判決は上告人の仮処分命令を以て徳道の競売開始決定より後日なること其仮処分は登記請求権に係るものなることを以て本訴判断の上に何等影響なしと論せるも右は被上告人東の権利の内容被上告人徳道の競売手続の有効無効により自然左右さる可き問題にして単に是を専断し得可き問題に非ず結局原判決は第三点所論の如く重要なる争点を遺脱したるか然らずんば被上告人東の保存登記及被上告人徳道の競売手続を有効なりと思惟したるものにして而も其理由を説明せざる不備の裁判なりとすと云ふ[いう]に在り

然れども[しかれども]所論仮処分は本件競売開始決定ありたる以後に属するのみならず其目的が係争不動産其ものの処分禁止に在らずして単に該不動産の登記請求権の処分の禁止を目的とするものに外ならざるが故に原裁判所が其判示の如く右仮処分を以て上告人が其所有権を被上告人徳道に対抗し得る理由となすに足らざるものと為したるは不法に非ざるのみならず本件不動産に付、為したる保存登記及び差押登記記入の適法なるや否やは徳道の為め為されたる競売手続の効力に影響を及ぼさざるべきこと前説示の如くなるを以て右登記の違法なるや否やを判断せずして前示の如く説明したる原判決を以て理由不備の不法ありと為す本論旨は理由なし。

同第六点は原判決は上告人等が其執行の目的物に所有権ありとして執行債権者たる被上告人徳道に対して主張したる強制執行異議を執行債務者たる被上告人弥八郎が正当なりとせざる事実を原因として被上告人弥八郎を被上告人徳道と共に本件執行異議の訴の被告としたるに対し「云云其執行債務者に対しては係争物件の所有権確認の判決を請求すべく執行債権者に対すると同じく執行不許の判決を請求するは何等の利益なく法律上之を許容するを得ず。 云云」と判示し上告人等に敗訴を言渡したり。 然れども[しかれども](1)第三者よりずる執行異議は強制執行の排除を目的とする訴訟法的請求権を行使する訴にして其の請求原因として第三者が目的物に対して引渡を拒み得べき物権を有することを必要とすることは執行債権者に対する場合と執行債務者に対する場合とに因りて異なることなし原因として物権を主張することを要すと雖[いえども]も其訴が執行債務者に対しても亦[また]所有権確認の訴なる実体権の確定を目的とする訴にあらざることは民事訴訟法第五百四十九条第一項に「云云其強制執行に対する異議を主張し又云云ときは債権者及び債務者に対して之を主張す可し」と規定したる文詞夫れ自身及び其第二項に於て此場合を必要的共同訴訟としたること並に第三項に於て此訴訟を執行裁判所の管刊に専属せしめたるとより見で一点の疑なし。 勿論執行債務者は自ら進んで執行を為したる者にあらざるを以て債務者に対しては其当然の性質として原告たる第三者と執行債権者たる被告との間の強制執行は排除さるべきものとの法律関係を承認すべきことを求むる実質を有すべしと雖[いえども]も之が為め訴の性質が強制執行に対する異議たらざるに至る可き理なし。 (2)仮に原判決所論の如く執行債務者に対しては執行の目的物の所有権確認の請求を求むべきものとするも上告人等が自己の所有権を主張し執行債務者を執行債権者と共同被告として強制執行異議の訴を起したる本件に於ては其申立中に其主張する所有権の確認む求むる趣旨を包含すること記録に徴して明瞭なり。 果して然らば裁判所は所有権確認の点までを認容し之を基礎として為す強制執行の不許又は執行排除の承認を求むる原告の請求を排斥するか或は一定の申立を釈明して所有権確認の点に付て判決すべきものたるや論なし。 然るに原裁判所が事茲に[ここに]出でず卒然として被上告人等の請求を排斥したるは擬律錯誤の違法あるものなり。 而して[しこうして]本件の如く民事訴訟法第五百四十六条第一項後段に依り執行債権者と執行債務者とを共同被告として訴へたるときは債務者が異議を正当なりとせざりし事実が認容せらるる以上は権利関係は合一に確定すべきものなるを以て原判決は被上告人徳道に対する部分も亦[また]破毀を免れざるものとす。 本件が権利関係の合一に確定すべき場合なることは訴訟の目的の性質殊に民事訴訟法第五百四十九条第二項の法意に照して明瞭なりと云ふ[いう]に在り

然れども[しかれども]本論旨の(1)が理由なく(2)が理由あることは第一点の論旨に付き説明したる所に就き之を明かにするを得べく債権者債務者に対し主張せらるる民事訴訟法第五百四十九条の異議の訴訟が共同被告に対し当然権利関係の合一にのみ確定せらるることを要する共同訴訟なりとの本論旨後断見解の当を得ざるものなることは前示第二点の論旨に対する説明に就き之を了解し得べきを以て本上告論旨の判断に付ては第一点及び第二点に付き為したる説明を引用す

以上説示の如くにして被上告人弥八郎に対する上告に付ては民事訴訟法第四百四十七条第四百四十八条各第一項を適用し被上告人徳道に対する上告は総で其理由なきを以て同法第四百五十二条及び第七十七条を適用し主文の如く判決す