明治四十一年（オ）第二百六十九號
明治四十一年十二月十五日民事聯合部判決
◎判決要旨
- 一 民法第百七十七條ニ所謂第三者トハ當事者若クハ其包括承繼人ニ非スシテ不動産物權ノ得喪及ヒ變更ノ登記欠缺ヲ主張スル正當ノ利益ヲ有スル者ヲ指稱ス
（參照）不動産ニ關スル物權ノ得喪及ヒ變更ハ登記法ノ定ムル所ニ從ヒ其登記ヲ爲スニ非サレハ之ヲ以テ第三者ニ對抗スルコトヲ得ス（民法第百七十七條）
右當事者間ノ建物所權確認請求事件ニ付東京控訴院カ明治四十一年五月十二日言渡シタル判決ニ對シ上告人ヨリ全部破毀ヲ求ムル申立ヲ爲シ被上告人ハ上告棄却ノ申立ヲ爲シタリ
判決
原判決ヲ破毀シ更ニ辯論及ヒ裁判ヲ爲サシムル爲メ本件ヲ東京控訴院ニ差戻ス
理由
上告趣旨ノ要領ハ原院ハ「……甲第一號證ニ依レハ控訴人ハ被控訴人ニ對シ本訴家屋ニ付テノ所有權ヲ是認シタルコトヲ認メ得ヘキモ上述ノ如ク民法第百七十七條ハ登記ヲ以テ第三者ニ對スル不動産上ノ物權移動ノ對抗條件ト爲シタルニ依リ右所有權是認ノ事實ヲ以テ登記手續ノ欠缺ヲ補充シ之ニ依リテ被控訴人ハ其上示所有權ヲ第三者タル控訴人ニ對抗スルコト能ハサルヤ明カナリ若シ之ヲ以テ對抗スルヲ得ルモノトセハ物權移動ノ効力ヲ第三者ノ認否ニ係ラシムルコトトナリ或者ハ之ヲ是認シ或者ハ之ヲ否認シ物權ノ効力ハ相對的トナリ其本質ヲ毀クルノ結果ヲ生スルニ至ルヘシ……」ト判示シタルモ民法第百七十七條ノ規定ハ原院ノ解釋ノ如ク絶對的ノモノニアラス蓋シ同條ニハ「不動産ニ關スル物權ノ得喪及變更ハ……其登記ヲ爲スニ非サレハ之ヲ以テ第三者ニ對抗スルコトヲ得ス」トアリテ或外國ノ立法ノ如ク登記ナル形式ヲ履踐スルニ非サレハ絶對ニ私權移動ノ實體的効力ヲ生セシメサル所謂登記ヲ以テ法律行爲ノ要素トシタルモノニ非サルヤ極メテ明白也抑モ權利ノ得喪變更ハ意思表示ノミニ依リテ有効ニ成立スルハ我民法ノ原則ニシテ只タ不動産ノ物權ニ關スル場合ニ於テハ登記ナクンハ其移動ノ効力ヲ他人ニ對シテ主張スルコトヲ得サルノ義ニ過キス換言スレハ根底ヨリ物權得喪ノ法律行爲ヲ無効トスルノ律意ニ非スシテ第三者ニ對シテ對世的ノ効力ヲ承認セシムルコトヲ得サルヲ以テ結局物權ノ得喪ナカリシモノト看做サルルニ過キサル可シ故ニ第三者ニ於テ本件甲第一號證ノ如ク對抗ニ關スル利益ヲ抛棄シテ任意ナル法律行爲ニ依リテ新ナル取得者ノ權利ヲ承認スルニ於テハ該第三者トノ關係ニ於テ新取得者ハ其効力ヲ主張スルコトヲ得ルニ至ルハ當然ノ事理也元來民法ハ個人ノ私益ヲ保護スルヲ目的トシ個人カ法律ノ禁セサル法律行爲ヲ以テ其利益ヲ抛棄シタルニ拘ハラス尚ホ之ヲ保護スルノ理由アルコトナシ（明治三十九年（オ）第二百七十號同年十月十日宣告大審院判決録第十二輯第一二一九頁參照）此理ハ登記ヲ以テ絶對ノ公示方法トシ所謂第三者ハ善意惡意ヲ區別セストノ法理ト毫末モ撞着スルコトナク兩兩各方面ヲ異ニスルノ理論ナリト信ス凡法律行爲ハ公ノ秩序又ハ善良ナル風俗ニ反スル場合ニ非サル限リ如何ナル場合ニ於テモ有効ニシテ當事者ハ之レニ覊束セラレサル可ラス本件甲第一號證ハ被上告人ノ是認スル所ニ屬シ其内容タル上告人ノ所有權是認ニ關スル契約モ亦法律上無効ナルノ理アル可ラス原院亦明カニ其無効ナルコトヲ判定スルコトナクシテ單ニ所有權是認ノ事實ヲ以テ登記手續ノ欠缺ヲ補充スルコトヲ得スト説明シ以テ本件上告人ノ請求ヲ排斥シタルハ一面民法第百七十七條ノ法則ヲ誤解シ一面有効ナル法律行爲ノ効力ヲ無視シタルモノニシテ不法ノ裁判也ト云ヒ」被上告人答辯ノ要領ハ民法第百七十七條ハ不動産ニ關スル物權ノ得喪及ヒ變更ハ登記法ノ定ムル所ニ從ヒ其登記ヲ爲スニ非サレハ之ヲ以テ第三者ニ對抗スルコトヲ得スト規定セリ而シテ本件上告人カ訴外戸叶秀利ヨリ本件建物ヲ買受ケタルニ因リテ其所有權ヲ取得シタルコト本件被上告人カ上告人ニ對シ第三者ノ地位ニ在ルコト竝上告人カ民法第百七十七條ノ規定ニ基キ其登記ヲ爲ササルコトハ當事者間爭ヒ無ク確定セラレタル事實ナリ果シテ然ラハ上告人カ其登記ヲ爲ササル所有權ヲ以テ第三者タル被上告人ニ對抗スルコトヲ得サルヤ論ヲ待タス唯上告人ハ嘗テ被上告人カ上告人ノ所有權ヲ是認シタル事アリトノ事實ノミヲ捉ヘテ直ニ右對抗條件タル登記手續ノ欠缺ヲ補ヒ以テ其所有權ヲ被上告人ニ對抗セント企ツルカ如シト雖（第一）上告人ハ未タ嘗テ被上告人ニ對シ本件建物ノ所有權設定若クハ移轉ノ意思表示ヲ爲シタルコトナシ假ニ甲第一號證ハ所有權是認ノ事實ヲ證スルモノトスルモ之單ニ建物カ上告人ノ所有ナリトノ事實ヲ是認シタルコトアルノミニシテ之ヲ以テ民法第百七十六條ニ所謂物權設定若クハ移轉ノ意思表示ナリトスルコト能ハサルヤ明白ナリ上告人カ民法第百七十六條ヲ引用シテ右是認ノ事實カ物權對抗ノ効力ヲ生スト爲シタルハ即チ謬レリ（第二）民法ハ物權對抗條件ニ付第三者ノ善意惡意ヲ區別セス本件被上告人ハ原院ノ認定スル所ニ因レハ蓋シ惡意ノ第三者ナラン而モ上告人ノ抗効力ニ付テ何等ノ影響之レ無キハ當然ナリ上告人所論ノ如クンハ惡意ノ第三者ハ盡ク無登記物權ニ對スル否認權ヲ喪失シ所謂民法上物權ノ本質ハ破壤セラルルニ至ルヘシ（第三）是認ノ事實カ上告人ノ對抗力ニ影響セサルハ上述ノ如シ而シテ更ニ一歩ヲ進メテ論スレハ承認ハ常ニ必ス否認權ヲ失フモノニ非ス否認カ後ノ承認ヲ妨クルコト無キト同シク承認モ亦後ノ否認ヲ妨クルコト無キ場合有リ本件ノ場合ハ便宜上一時是認ヲ爲シタルコトアリトスルモ之ヲ以テ未來永劫對抗條件ノ欠缺シタル物權ノ否認權ヲ喪失シタルモノト爲ス能ハサルヤ明ナリ換言スレハ法律上承認ハ常ニ必ス否認權ヲ喪失スルモノナリトノ原則無シ上告人ハ御院判例ヲ引用シタルモ蓋シ場合ヲ異ニシタルモノニシテ本件ニ適切ナリト言フコトヲ得ス乃チ上告論旨ハ其理由無シト思料スト云フニ在リ
按スルニ物權ハ本來絶對ノ權利ニシテ待對ノ權利ニ非ス而シテ民法第百七十七條ニハ不動産ニ關スル物權ノ得喪及ヒ變更ハ登記法ノ定ムル所ニ從ヒ其登記ヲ爲スニ非サレハ之ヲ以テ第三者ニ對抗スルコトヲ得スト規定シ第三者ノ意義ニ付ケ明ニ制限ヲ加ヘタル文詞アルヲ見ス是故ニ之ヲ物權ノ性質ニ考ヘ又之ヲ民法ノ條文ニ徴シテ卒然之ヲ論スルトキハ所謂第三者トハ不動産ニ關スル物權ノ得喪及ヒ變更ノ事爲ニ於ケル常事者及ヒ其包括承繼人ニ非サル者ヲ擧テ指稱スト云ヘル説ハ誠ニ間然スヘキ所ナキカ如シ然レトモ精思深考スルトキハ未タ必シモ其然ラサルコトヲ知ルニ難カラス抑民法ニ於テ登記ヲ以テ不動産ニ關スル物權ノ得喪及ヒ變更ニ付テノ成立要件ト爲サスシテ之ヲ對抗條件ト爲シタルハ既ニ其絶對ノ權利タル性質ヲ貫徹セシムルコト能ハサル素因ヲ爲シタルモノト謂ハサルヲ得ス然レハ則チ其時ニ或ハ待對ノ權利ニ類スル嫌アルコトハ必至ノ理ニシテ毫モ怪ムニ足ラサルナリ是ヲ以テ物權ハ其性質絶對ナリトノ一事ハ本條第三者ノ意義ヲ定ムルニ於テ未タ必シモ之ヲ重視スルヲ得ス加之本條ノ規定ハ同一ノ不動産ニ關シテ正當ノ權利若クハ利益ヲ有スル第三者ヲシテ登記ニ依リテ物權ノ得喪及ヒ變更ノ事状ヲ知悉シ以テ不慮ノ損害ヲ免ルルコトヲ得セシメンカ爲メニ存スルモノナレハ其條文ニハ特ニ第三者ノ意義ヲ制限スル文詞ナシト雖モ其自ラ多少ノ制限アルヘキコトハ之ヲ字句ノ外ニ求ムルコト豈難シト言フヘケンヤ何トナレハ對抗トハ彼此利害相反スル時ニ於テ始メラ發生スル事項ナルヲ以テ不動産ニ關スル物權ノ得喪及ヒ變更ニ付テ利害關係アラサル者ハ本條第三者ニ該當セサルコト尤著明ナリト謂ハサルヲ得ス又本條制定ノ理由ニ視テ其規定シタル保障ヲ享受スルニ直セサル利害關係ヲ有スル者ハ亦之ヲ除外スヘキハ蓋疑ヲ容ルヘキニ非ス由是之ヲ觀レハ本條ニ所謂第三者トハ當事者若クハ其包括承繼人ニ非スシテ不動産ニ關スル物權ノ得喪及ヒ變更ノ登記欠缺ヲ主張スル正當ノ利益ヲ有スル者ヲ指稱スト論定スルヲ得ヘシ即チ同一ノ不動産ニ關スル所有權抵抗權等ノ物權又ハ賃借權ヲ正當ノ權原ニ因リテ取得シタル者ノ如キ又同一ノ不動産ヲ差押ヘタル債權者若クハ其差押ニ付テ配當加入ヲ申立テタル債權者ノ如キ皆均シク所謂第三者ナリ之ニ反シテ同一ノ不動産ニ關シ正當ノ權原ニ因ラスシテ權利ヲ主張シ或ハ不法行爲ニ因リテ損害ヲ加ヘタル者ノ類ハ皆第三者ト稱スルコトヲ得ス本件ニ於テ上告人ハ係爭家屋ヲ前所有者戸叶秀利ヨリ買受ケテ之ヲ所有スル事實ヲ主張シ又被上告人ハ自ラ之ヲ建築シテ所有スル事實ヲ主張シタルコトハ原判決及ヒ第一審判決ノ事實摘示ニ明記スル所ナリ故ニ若シ上告人ノ主張眞實ニシテ被上告人ノ主張眞實ナラサルトキハ被上告人ハ歸スル所係爭家屋ニ關シテハ正當ノ權利若クハ利益ヲ有セサル者ナルヲ以テ民法第百七十七條ニ所謂第三者ニ該當セサル者ト謂ハサルヲ得ス而シテ原判決ハ如上當事者ノ主張事實ニ付テハ別ニ確定スル所ナク上告人カ未タ登記ヲ爲ササルヲ理由トシテ其權利ヲ被上告人ニ對抗スルコトヲ得サル旨判示シ以テ其請求ヲ排斥シタルハ本條ノ規定ヲ不當ニ適用シ且理由ヲ付セサル不法アル裁判タルコトヲ免レス
右ノ理由ナルヲ以テ民事訴訟法第四百四十七條第一項及ヒ第四百四十八條第一項ノ規定ニ從ヒ主文ノ如ク判決ス但本件ハ本院ノ判例（明治四十年（オ）第七十二號事件ノ類）ト相反スル意見アルヲ以テ裁判所構成法第四十九條及ヒ第五十四條ニ依リ民事總部ヲ聯合シテ審判ス
明治四十一年（オ）第二百六十九号
明治四十一年十二月十五日民事連合部判決
◎判決要旨
- 一 民法第百七十七条に所謂第三者とは当事者若くは其包括承継人に非ずして不動産物権の得喪及び変更の登記欠欠を主張する正当の利益を有する者を指称す
（参照）不動産に関する物権の得喪及び変更は登記法の定むる所に従ひ其登記を為すに非ざれば之を以て第三者に対抗することを得ず。
（民法第百七十七条）
右当事者間の建物所権確認請求事件に付、東京控訴院が明治四十一年五月十二日言渡したる判決に対し上告人より全部破毀を求むる申立を為し被上告人は上告棄却の申立を為したり。
判決
原判決を破毀し更に弁論及び裁判を為さしむる為め本件を東京控訴院に差戻す
理由
上告趣旨の要領は原院は「……甲第一号証に依れば控訴人は被控訴人に対し本訴家屋に付ての所有権を是認したることを認め得べきも上述の如く民法第百七十七条は登記を以て第三者に対する不動産上の物権移動の対抗条件と為したるに依り右所有権是認の事実を以て登記手続の欠欠を補充し之に依りて被控訴人は其上示所有権を第三者たる控訴人に対抗すること能はざるや明かなり。
若し之を以て対抗するを得るものとせば物権移動の効力を第三者の認否に係らしむることとなり或者は之を是認し或者は之を否認し物権の効力は相対的となり其本質を毀くるの結果を生ずるに至るべし……」と判示したるも民法第百七十七条の規定は原院の解釈の如く絶対的のものにあらず。
蓋し同条には「不動産に関する物権の得喪及変更は……其登記を為すに非ざれば之を以て第三者に対抗することを得ず。」とありて或外国の立法の如く登記なる形式を履践するに非ざれば絶対に私権移動の実体的効力を生ぜしめざる所謂登記を以て法律行為の要素としたるものに非ざるや極めて明白也。
抑も権利の得喪変更は意思表示のみに依りて有効に成立するは我民法の原則にして只た不動産の物権に関する場合に於ては登記なくんば其移動の効力を他人に対して主張することを得ざるの義に過ぎず換言すれば根底より物権得喪の法律行為を無効とするの律意に非ずして第三者に対して対世的の効力を承認せしむることを得ざるを以て結局物権の得喪なかりしものと看做さるるに過ぎざる可し故に第三者に於て本件甲第一号証の如く対抗に関する利益を放棄して任意なる法律行為に依りて新なる取得者の権利を承認するに於ては該第三者との関係に於て新取得者は其効力を主張することを得るに至るは当然の事理也元来民法は個人の私益を保護するを目的とし個人が法律の禁ぜざる法律行為を以て其利益を放棄したるに拘はらず尚ほ之を保護するの理由あることなし（明治三十九年（オ）第二百七十号同年十月十日宣告大審院判決録第十二輯第一二一九頁参照）此理は登記を以て絶対の公示方法とし所謂第三者は善意悪意を区別せずとの法理と毫末も撞着することなく両両各方面を異にするの理論なりと信ず。
凡法律行為は公の秩序又は善良なる風俗に反する場合に非ざる限り如何なる場合に於ても有効にして当事者は之れに羈束せられざる可らず本件甲第一号証は被上告人の是認する所に属し其内容たる上告人の所有権是認に関する契約も亦法律上無効なるの理ある可らず原院亦明かに其無効なることを判定することなくして単に所有権是認の事実を以て登記手続の欠欠を補充することを得ずと説明し以て本件上告人の請求を排斥したるは一面民法第百七十七条の法則を誤解し一面有効なる法律行為の効力を無視したるものにして不法の裁判也と云ひ」被上告人答弁の要領は民法第百七十七条は不動産に関する物権の得喪及び変更は登記法の定むる所に従ひ其登記を為すに非ざれば之を以て第三者に対抗することを得ずと規定せり。
而して本件上告人が訴外戸叶秀利より本件建物を買受けたるに因りて其所有権を取得したること本件被上告人が上告人に対し第三者の地位に在ること並上告人が民法第百七十七条の規定に基き其登記を為さざることは当事者間争ひ無く確定せられたる事実なり。
果して然らば上告人が其登記を為さざる所有権を以て第三者たる被上告人に対抗することを得ざるや論を待たず唯上告人は嘗て被上告人が上告人の所有権を是認したる事ありとの事実のみを捉へて直に右対抗条件たる登記手続の欠欠を補ひ以て其所有権を被上告人に対抗せんと企つるが如しと雖（第一）上告人は未だ嘗て被上告人に対し本件建物の所有権設定若くは移転の意思表示を為したることなし仮に甲第一号証は所有権是認の事実を証するものとするも之単に建物が上告人の所有なりとの事実を是認したることあるのみにして之を以て民法第百七十六条に所謂物権設定若くは移転の意思表示なりとすること能はざるや明白なり。
上告人が民法第百七十六条を引用して右是認の事実が物権対抗の効力を生ずと為したるは。
即ち謬れり（第二）民法は物権対抗条件に付、第三者の善意悪意を区別せず本件被上告人は原院の認定する所に因れば蓋し悪意の第三者ならん而も上告人の抗効力に付て何等の影響之れ無きは当然なり。
上告人所論の如くんば悪意の第三者は尽く無登記物権に対する否認権を喪失し所謂民法上物権の本質は破壌せらるるに至るべし（第三）是認の事実が上告人の対抗力に影響せざるは上述の如し、而して更に一歩を進めて論すれば承認は常に必す否認権を失ふものに非ず否認が後の承認を妨ぐること無きと同じく承認も亦後の否認を妨ぐること無き場合有り本件の場合は便宜上一時是認を為したることありとするも之を以て未来永劫対抗条件の欠欠したる物権の否認権を喪失したるものと為す能はざるや明なり。
換言すれば法律上承認は常に必す否認権を喪失するものなりとの原則無し上告人は御院判例を引用したるも蓋し場合を異にしたるものにして本件に適切なりと言ふことを得ず。
乃ち上告論旨は其理由無しと思料すと云ふに在り
按ずるに物権は本来絶対の権利にして待対の権利に非ず。
而して民法第百七十七条には不動産に関する物権の得喪及び変更は登記法の定むる所に従ひ其登記を為すに非ざれば之を以て第三者に対抗することを得ずと規定し第三者の意義に付け明に制限を加へたる文詞あるを見す是故に之を物権の性質に考へ又之を民法の条文に徴して卒然之を論するときは所謂第三者とは不動産に関する物権の得喪及び変更の事為に於ける常事者及び其包括承継人に非ざる者を挙で指称すと云へる説は誠に間然すべき所なきが如し。
然れども精思深考するときは未だ必しも其然らざることを知るに難からず。
抑民法に於て登記を以て不動産に関する物権の得喪及び変更に付ての成立要件と為さずして之を対抗条件と為したるは既に其絶対の権利たる性質を貫徹せしむること能はざる素因を為したるものと謂はざるを得ず。
然れば則ち其時に或は待対の権利に類する嫌あることは必至の理にして毫も怪むに足らざるなり。
是を以て物権は其性質絶対なりとの一事は本条第三者の意義を定むるに於て未だ必しも之を重視するを得ず。
加之本条の規定は同一の不動産に関して正当の権利若くは利益を有する第三者をして登記に依りて物権の得喪及び変更の事状を知悉し以て不慮の損害を免るることを得せしめんか為めに存するものなれば其条文には特に第三者の意義を制限する文詞なしと雖も其自ら多少の制限あるべきことは之を字句の外に求むること豈難しと言ふべけんや何となれば対抗とは彼此利害相反する時に於て始めら発生する事項なるを以て不動産に関する物権の得喪及び変更に付て利害関係あらざる者は本条第三者に該当せざること尤著明なりと謂はざるを得ず。
又本条制定の理由に視で其規定したる保障を亨受するに直せざる利害関係を有する者は亦之を除外すべきは蓋疑を容るべきに非ず由是之を観れば本条に所謂第三者とは当事者若くは其包括承継人に非ずして不動産に関する物権の得喪及び変更の登記欠欠を主張する正当の利益を有する者を指称すと論定するを得べし。
即ち同一の不動産に関する所有権抵抗権等の物権又は賃借権を正当の権原に因りて取得したる者の如き又同一の不動産を差押へたる債権者若くは其差押に付て配当加入を申立てたる債権者の如き皆均しく所謂第三者なり。
之に反して同一の不動産に関し正当の権原に因らずして権利を主張し或は不法行為に因りて損害を加へたる者の類は皆第三者と称することを得ず。
本件に於て上告人は係争家屋を前所有者戸叶秀利より買受けて之を所有する事実を主張し又被上告人は自ら之を建築して所有する事実を主張したることは原判決及び第一審判決の事実摘示に明記する所なり。
故に若し上告人の主張真実にして被上告人の主張真実ならざるときは被上告人は帰する所係争家屋に関しては正当の権利若くは利益を有せざる者なるを以て民法第百七十七条に所謂第三者に該当せざる者と謂はざるを得ず。
而して原判決は如上当事者の主張事実に付ては別に確定する所なく上告人が未だ登記を為さざるを理由として其権利を被上告人に対抗することを得ざる旨判示し以て其請求を排斥したるは本条の規定を不当に適用し、且、理由を付せざる不法ある裁判たることを免れず
右の理由なるを以て民事訴訟法第四百四十七条第一項及び第四百四十八条第一項の規定に従ひ主文の如く判決す。
但本件は本院の判例（明治四十年（オ）第七十二号事件の類）と相反する意見あるを以て裁判所構成法第四十九条及び第五十四条に依り民事総部を連合して審判す
