明治四十三年（れ）第八〇九號
明治四十三年六月十三日宣告
◎判決要旨
- 一 豫審ニ於ケル鑑定人ノ訊問ニ付テハ別ニ調書ヲ作成スヘキコトヲ命シタル法規ナシ從テ其調書ヲ作成スルニハ刑事訴訟法第二十條ノ規定ニ從フコトヲ要セス
（參照）官吏、公吏ノ作ル可キ書類ハ其所屬官署、公署ノ印ヲ用ヒ年月日及ヒ場所ヲ記載シテ署名捺印シ毎葉ニ契印ス可シ若シ官署、公署ノ印ヲ用ユルコト能ハサル場合ニ於テハ其事由ヲ記載ス可シ此規定ニ背キタルトキハ其書類ノ效ナカル可シ（刑事訴訟法第二十條第一項）
右恐喝取財被告事件ニ付明治四十三年三月十八日廣島控訴院ニ於テ言渡シタル判決ヲ不法トシ被告ヨリ上告ヲ爲シタリ因テ判決スルコト左ノ如シ
理由
本件上告ハ之ヲ棄却ス
辯護人法學博士花井卓藏辯護人渡邊澄也上告趣意書第一點原判決ハ萬代勘一ノ鑑定書ヲ採テ斷罪ノ證據ニ供シタリ然ルニ同人ニ對スル訊問調書ニハ契印ヲ缺如シ全部無效ニ歸スルカ故ニ結局同人ハ鑑定人タルノ資格ヲ有スルヤ否ヤヲ知ルニ由ナキニ拘ハラス同人ノ作成シタル鑑定書ヲ罪證ニ供シタル原判決ハ法則ニ背反スル不法アルモノト信スト云フニ在レトモ◎豫審ニ於ケル鑑定人ノ訊問ニ付テハ別ニ調書ヲ作成スヘキコトヲ命シタル法規ナシ從テ其調書ヲ作成シタリトスルモ刑事訴訟法第二十條ノ規定ニ從フコトヲ要セサレハ鑑定人萬代勘一ノ訊問調書ニ所論ノ如ク契印ヲ缺如スル所アルモ該調書ヲ無效トスルヲ得サルヲ以テ本論旨ハ上告ノ理由ナシ
第二點原判決ハ「被告平吉云云理太郎ニ對シ無斷ニテ伐採シタルハ不都合ナレハ代金三十五圓ヲ出スヘシ然ラサレハ承知セサル旨主張シタルカ爲云云速ニ出金セサレハ相當ノ手續ヲ爲スヘシト揚言シ」ト判示シ此事實ヲ以テ恐喝ノ手段ナリト認定セリ然レトモ恐喝ノ手段タルニハ犯人カ其所爲ニ因リテ被害者ニ危害ヲ加ヘント威嚇スルコトヲ必要トナシ一般的ニ人ヲ畏怖セシムルニ足ルヘキ性質ノモノニ非レハ恐喝ノ手段タルコト能ハス而シテ赤木理太郎ハ賣買ノ手續ヲ完了セサル以前擅ニ被告ノ所有ニ屬スル桐木一本ヲ伐採シタル爲メ被告ハ其損害ノ賠償ヲ求メタル事實ハ原判決ノ認メタル所ナレハ前示事實ハ恐喝ノ手段トナルヘキモノニアラス然ルヲ輙ク恐喝取財罪ニ問擬シタル原判決ハ擬律錯誤ノ不法アルモノト信スト云フニ在レトモ◎原判決ニ「速ニ出金セサレハ相當ノ手續ヲ爲スヘシ」トアルハ原判決説明ノ通リ盜伐ノ告訴ヲ爲スヘシトノ趣旨ニシテ被害者理太郎ニ對シ危害ヲ加ヘント威嚇シタルモノナルコト毫モ疑ヲ容ルヘカラス故ニ前示事實ヲ以テ恐喝ノ手段トナルヘキモノニアラスト云フヲ得サルヲ以テ本論旨ハ上告ノ理由ナシ
第三點原判決ハ赤木理太郎ハ被告ノ談判ニ因リ畏怖ノ念ヲ生シタルモノト認定セリ然ルニ理太郎ノ畏怖シタル何等ノ證據ヲ説明セス乃チ爰點ニ於テ理由不備ノ不法アルモノト信スト云フニ在レトモ◎原院ハ原判文列記ノ各證憑ヲ綜合シテ理太郎カ畏怖ノ念ヲ生シタル事實ヲ認定シタルモノニシテ原判決ハ證據理由ノ明示ニ缺クル所ナケレハ本論旨ハ上告ノ理由ナシ
第四點恐喝取財罪ハ何等ノ權利ナキニ拘ハラス人ヲ恐喝シテ財物ヲ交付セシムルコトヲ必要トナシ權利ノ實行ニ係ルトキハ本罪ヲ構成スヘキモノニ非ス原判決認定ノ事實ニ依レハ赤木理太郎ハ賣買完了以前擅ニ被告ノ所有ニ屬スル桐木一本ヲ伐採シタル爲メ被告ハ理太郎ニ交渉ノ上更ニ杉木一本ヲ理太郎ニ交付シ其代金トシテ金三十圓ヲ受領シタリト云フニ在リテ權利ノ實行ナルコト寔ニ明白ナリトス
然ルニ有罪ノ言渡ヲ爲シタル原判決ハ擬律錯誤ノ不法アルモノト信スト云フニ在レトモ◎原判決ニ依レハ本件桐木一本ハ代價七八圓ノモノナルニ理太郎カ代價取極前之ヲ伐採シタルヲ奇貨トシ被告ハ同人ヲ恐喝シテ金圓ヲ騙取センコトヲ企テ金三十五圓ヲ出ササレハ相當ノ手續ヲ爲スヘシト揚言シ暗ニ盜伐ノ告訴ヲ爲スヘキ旨ヲ以テ同人ヲ恐喝シ前記桐木一本ノ外ニ代價僅ニ二圓餘ノ杉木一本ヲ同人ノ所持トシ之ニ對シテ過當ナル金三十圓ヲ被告ニ交付スヘキ旨ノ示談ヲ爲サシメ同人ヨリ金三十圓ヲ受取リ其目的ヲ遂ケタルモノニシテ被告ハ固ヨリ理太郎ニ對シ金三十圓ヲ要求スルノ權利アルモノニアラス左レハ被告ノ行爲ハ人ヲ恐喝シテ金圓ヲ交付セシメタルモノニシテ權利ノ實行ニアラサレハ原院カ恐喝取財罪ニ問擬シタルハ不法ニアラス
第五點原判決ハ第一審公判始末書中證人赤木理太郎ノ供述トシテ「被告カ盜伐ナル故告訴スルト申セシコト茂一郎ヨリ聞キタル旨ノ記載アリ」ト説明シテ斷罪ノ資料ニ採用セリ然ルニ赤木理太郎ノ第一審ノ證言中右ノ如キ記載存セサルコト第一審公判始末書ニ徴シテ明白ナリトス而シテ前示供述ハ「暗ニ盜伐ノ告訴ヲ爲スヘキ旨ヲ以テ恐喝シタルニ因リ云云」ノ事實認定ニ對スル證據タルコト勿論ニシテ恐喝ヲ爲シタルヤ否ヤノ唯一ノ證據材料タルニ拘ハラス前示原判決ノ處措ハ採證ノ法則ニ違反スル不法アルモノト信スト云フニ在レトモ◎第一審公判始末書ヲ見ルニ記録第八三丁第八四丁ニ其趣旨ノ記載アルヲ以テ本論旨ハ其謂ハレナシ
辯護人高木益太郎上告趣意書第一點原判決ハ鑑定人萬代勘一ノ鑑定書ヲ證據ニ採用セラレタルモ同人ニ對スル鑑定人訊問調書ヲ査閲スルニ記録第六〇丁及六一丁ノ間ニ契印ヲ欠如セルヲ以テ右訊問調書ハ刑事訴訟法上全然無效ナル結果同人ニ對シテ法定ノ式ヲ踐行シテ適法ノ鑑定ヲ命シタリト認ムルニ由ナク從テ鑑定書モ亦無效ニ歸スヘキモノナレハ之ヲ有罪ノ證據ニ採用セルハ違法ニシテ破毀ヲ免レスト信スト云フニ在レトモ◎其理由ナキコトハ辯護人法學博士花井卓藏外一名上告趣意書第一點ノ論旨ニ對スル説明ニ依リ了解スヘシ
第二點原判決ハ「被告ハ理太郎ニ對シ告訴ヲ爲スヘキ旨ヲ以テ恐喝シタルニ因リ理太郎ハ之ヲ聞キテ益々畏怖シ同年十一月十日被告方ニ於テ西山淺次郎ノ手ヲ經テ金三十圓ヲ被告ニ交付シ被告ハ之ヲ受取リテ其目的ヲ遂ケタリ」ト認定セラレタルモ飜テ之ニ對スル原判決説示ノ證據理由ヲ査閲スルニ被告カ右金員ヲ西山ヨリ受領セル時期ハ明治四十二年十一月十日ナリトノ點竝其場所カ被告方ナリトノ點ヲ證スルニ足ルヘキ證據毫モ存在セス然ラハ則チ原判決ハ重要ナル犯罪事實ヲ確定スルニ證據ヲ明示セサル違法アリト云フニ在レトモ◎犯罪ノ日時及場所ハ罪トナルヘキ事實ニアラサレハ原判決ニ被告カ本件金圓ヲ受取リタル時期カ明治四十二年十一月十日ニシテ其場所カ被告方ナルコトヲ認メタル證據理由ヲ明示セサルモ違法ニアラサルヲ以テ本論旨ハ上告ノ理由ナシ
第三點原判決ハ「第一審公判始末書中證人赤木理太郎ノ供述ニ被告カ盜伐ナル故告訴スルト申セシハ赤木茂一郎カ參リシトキノ事ニテ自分ハ十二三日頃茂一郎ヨリ聞キタリ」トノ旨記載アリトシテ之ヲ援用シテ被告カ恐喝セリトノ事實ヲ認定セラレタルモ一件記録中右證人ノ供述（記録第八四丁）ニハ「平吉カ盜伐テアルトカ告訴スルトカ申サレタ事ハ自分カ平吉ヨリ直接ニ聞キタルモノニアラス赤木茂一郎カ參リシトキ平吉カ申シ居リタリトノ事ヲ自分ハ茂一郎ヨリ聞キマシタノテアリマス」ト記載アリテ前示判文説示ノ如ク「盜伐ナリ故ニ告訴ス」ト確的ニ被告カ主張セリトノ趣旨ニアラサルコト明瞭ナルニ原判文ハ其趣旨ヲ變更シテ確的ニ主張シタルカ如ク判決ニ援用シ以テ被告ノ恐喝ノ事實ヲ確定セルモノナレハ原判決ハ虚無ノ證據ヲ斷罪ノ資料ニ供セル違法アリト云フニ在レトモ◎右ハ原院ト證據ノ解釋ヲ異ニシ原判決ヲ攻撃スルニ過キサルヲ以テ上告ノ理由トナラス
右ノ理由ナルヲ以テ刑事訴訟法第二百八十五條ニ依リ主文ノ如ク判決ス
檢事矢野茂干與明治四十三年六月十三日大審院第二刑事部
明治四十三年（レ）第八〇九号
明治四十三年六月十三日宣告
◎判決要旨
- 一 予審に於ける鑑定人の訊問に付ては別に調書を作成すべきことを命じたる法規なし。
従て其調書を作成するには刑事訴訟法第二十条の規定に従ふことを要せず。
（参照）官吏、公吏の作る可き書類は其所属官署、公署の印を用ひ年月日及び場所を記載して署名捺印し毎葉に契印す可し若し官署、公署の印を用ゆること能はざる場合に於ては其事由を記載す可し此規定に背きたるときは其書類の効なかる可し（刑事訴訟法第二十条第一項）
右恐喝取財被告事件に付、明治四十三年三月十八日広島控訴院に於て言渡したる判決を不法とし被告より上告を為したり。
因で判決すること左の如し
理由
本件上告は之を棄却す
弁護人法学博士花井卓蔵弁護人渡辺澄也上告趣意書第一点原判決は万代勘一の鑑定書を採で断罪の証拠に供したり。
然るに同人に対する訊問調書には契印を欠如し全部無効に帰するが故に結局同人は鑑定人たるの資格を有するや否やを知るに由なきに拘はらず同人の作成したる鑑定書を罪証に供したる原判決は法則に背反する不法あるものと信ずと云ふに在れども◎予審に於ける鑑定人の訊問に付ては別に調書を作成すべきことを命じたる法規なし。
従て其調書を作成したりとするも刑事訴訟法第二十条の規定に従ふことを要せざれば鑑定人万代勘一の訊問調書に所論の如く契印を欠如する所あるも該調書を無効とするを得ざるを以て本論旨は上告の理由なし。
第二点原判決は「被告平吉云云理太郎に対し無断にて伐採したるは不都合なれば代金三十五円を出すべし。
然らざれば承知せざる旨主張したるか為云云速に出金せざれば相当の手続を為すべしと揚言し」と判示し此事実を以て恐喝の手段なりと認定せり。
然れども恐喝の手段たるには犯人が其所為に因りて被害者に危害を加へんと威嚇することを必要となし一般的に人を畏怖せしむるに足るべき性質のものに非れば恐喝の手段たること能はず。
而して赤木理太郎は売買の手続を完了せざる以前擅に被告の所有に属する桐木一本を伐採したる為め被告は其損害の賠償を求めたる事実は原判決の認めたる所なれば前示事実は恐喝の手段となるべきものにあらず。
然るを輙く恐喝取財罪に問擬したる原判決は擬律錯誤の不法あるものと信ずと云ふに在れども◎原判決に「速に出金せざれば相当の手続を為すべし。」とあるは原判決説明の通り盗伐の告訴を為すべしとの趣旨にして被害者理太郎に対し危害を加へんと威嚇したるものなること毫も疑を容るべからず。
故に前示事実を以て恐喝の手段となるべきものにあらずと云ふを得ざるを以て本論旨は上告の理由なし。
第三点原判決は赤木理太郎は被告の談判に因り畏怖の念を生じたるものと認定せり。
然るに理太郎の畏怖したる何等の証拠を説明せず乃ち爰点に於て理由不備の不法あるものと信ずと云ふに在れども◎原院は原判文列記の各証憑を綜合して理太郎が畏怖の念を生じたる事実を認定したるものにして原判決は証拠理由の明示に欠くる所なければ本論旨は上告の理由なし。
第四点恐喝取財罪は何等の権利なきに拘はらず人を恐喝して財物を交付せしむることを必要となし権利の実行に係るときは本罪を構成すべきものに非ず原判決認定の事実に依れば赤木理太郎は売買完了以前擅に被告の所有に属する桐木一本を伐採したる為め被告は理太郎に交渉の上更に杉木一本を理太郎に交付し其代金として金三十円を受領したりと云ふに在りて権利の実行なること寔に明白なりとす。
然るに有罪の言渡を為したる原判決は擬律錯誤の不法あるものと信ずと云ふに在れども◎原判決に依れば本件桐木一本は代価七八円のものなるに理太郎が代価取極前之を伐採したるを奇貨とし被告は同人を恐喝して金円を騙取せんことを企で金三十五円を出さざれば相当の手続を為すべしと揚言し暗に盗伐の告訴を為すべき旨を以て同人を恐喝し前記桐木一本の外に代価僅に二円余の杉木一本を同人の所持とし之に対して過当なる金三十円を被告に交付すべき旨の示談を為さしめ同人より金三十円を受取り其目的を遂けたるものにして被告は固より理太郎に対し金三十円を要求するの権利あるものにあらず。
左れば被告の行為は人を恐喝して金円を交付せしめたるものにして権利の実行にあらざれば原院が恐喝取財罪に問擬したるは不法にあらず。
第五点原判決は第一審公判始末書中証人赤木理太郎の供述として「被告が盗伐なる故告訴すると申せしこと茂一郎より聞きたる旨の記載あり」と説明して断罪の資料に採用せり。
然るに赤木理太郎の第一審の証言中右の如き記載存せざること第一審公判始末書に徴して明白なりとす。
而して前示供述は「暗に盗伐の告訴を為すべき旨を以て恐喝したるに因り云云」の事実認定に対する証拠たること勿論にして恐喝を為したるや否やの唯一の証拠材料たるに拘はらず前示原判決の処措は採証の法則に違反する不法あるものと信ずと云ふに在れども◎第一審公判始末書を見るに記録第八三丁第八四丁に其趣旨の記載あるを以て本論旨は其謂はれなし
弁護人高木益太郎上告趣意書第一点原判決は鑑定人万代勘一の鑑定書を証拠に採用せられたるも同人に対する鑑定人訊問調書を査閲するに記録第六〇丁及六一丁の間に契印を欠如せるを以て右訊問調書は刑事訴訟法上全然無効なる結果同人に対して法定の式を践行して適法の鑑定を命じたりと認むるに由なく。
従て鑑定書も亦無効に帰すべきものなれば之を有罪の証拠に採用せるは違法にして破毀を免れずと信ずと云ふに在れども◎其理由なきことは弁護人法学博士花井卓蔵外一名上告趣意書第一点の論旨に対する説明に依り了解すべし。
第二点原判決は「被告は理太郎に対し告訴を為すべき旨を以て恐喝したるに因り理太郎は之を聞きて益益畏怖し同年十一月十日被告方に於て西山浅次郎の手を経で金三十円を被告に交付し被告は之を受取りて其目的を遂けたり」と認定せられたるも翻で之に対する原判決説示の証拠理由を査閲するに被告が右金員を西山より受領せる時期は明治四十二年十一月十日なりとの点並其場所が被告方なりとの点を証するに足るべき証拠毫も存在せず。
然らば則ち原判決は重要なる犯罪事実を確定するに証拠を明示せざる違法ありと云ふに在れども◎犯罪の日時及場所は罪となるべき事実にあらざれば原判決に被告が本件金円を受取りたる時期が明治四十二年十一月十日にして其場所が被告方なることを認めたる証拠理由を明示せざるも違法にあらざるを以て本論旨は上告の理由なし。
第三点原判決は「第一審公判始末書中証人赤木理太郎の供述に被告が盗伐なる故告訴すると申せしは赤木茂一郎が参りしときの事にて自分は十二三日頃茂一郎より聞きたり」との旨記載ありとして之を援用して被告が恐喝せりとの事実を認定せられたるも一件記録中右証人の供述（記録第八四丁）には「平吉が盗伐てあるとか告訴するとか申された事は自分が平吉より直接に聞きたるものにあらず。
赤木茂一郎が参りしとき平吉が申し居りたりとの事を自分は茂一郎より聞きましたのであります」と記載ありて前示判文説示の如く「盗伐なり。
故に告訴す」と確的に被告が主張せりとの趣旨にあらざること明瞭なるに原判文は其趣旨を変更して確的に主張したるが如く判決に援用し以て被告の恐喝の事実を確定せるものなれば原判決は虚無の証拠を断罪の資料に供せる違法ありと云ふに在れども◎右は原院と証拠の解釈を異にし原判決を攻撃するに過ぎざるを以て上告の理由とならず
右の理由なるを以て刑事訴訟法第二百八十五条に依り主文の如く判決す
検事矢野茂干与明治四十三年六月十三日大審院第二刑事部
