明治四十年（オ）第三十四號
明治四十年三月八日第二民事部判决
◎判决要旨
- 一 裁判所カ事實上債權ノ消滅セル事蹟ヲ認ムルモ其原因ノ何タルヤヲ明知シ難キ場合ニハ唯債權ノ消滅ヲ認メタル事蹟ヲ判示スルヲ以テ足リ必スシモ辨濟時効其他ノ原因ニ依リテ斯ノ如キ事實關係ヲ生シタルコトヲ明示スルノ要ナシトス
上告人 岡文吾
訴訟代理人 河西善太郎
被上告人 八十川定
右當事者間ノ預ヶ金請求事件ニ付大阪控訴院カ明治三十九年十一月十九日言渡シタル判决ニ對シ上告人ヨリ全部破毀ヲ求ムル申立ヲ爲シタリ
理由
上告理由第一點ハ原判决ハ理由不備ノ違法アリ凡ソ判决ニハ事實上ノ理由竝ニ法律上ノ理由ヲ付セサルヘカラス（民訴法二三六條、四三六條第七號）然ルニ原判决ハ其理由ヲ付セサル違法ノ判决ナリ即チ其理由ノ部ヲ見ルニ「本件甲第一號證被控訴人先代碩次名下ノ印影ト被控訴人ノ認ムル甲第二號證碩次名下ノ印影トヲ對照スルニ彼此同一ナルヲ以テ甲第一號證ハ被控訴人先代碩次ニ於テ任意ニ之レヲ控訴人ニ交付シ從テ被控訴人先代碩次ニ於テ該證記載ノ如ク金一千圓ヲ預リタル事實ハ之レヲ認メ得ヘシト雖モ甲第一號證ハ（云々中畧）此事ヲ以テスルモ本件預金債權ノ既ニ消滅ニ歸シ居タルコトヲ思惟セシムルニ足ルノミナラス（云々後畧）結局本件債權ハ上來説明スル理由ニヨリ既ニ消滅ニ歸シタルモノト認ムルカ故ニ本件控訴ハ其理由ナキモノトナシ主文ノ如ク判决ス」トアリテ上告人カ被上告人ニ對スル預ヶ金請求權ノ既ニ消滅シタル事實ノ説明ハ存在スレトモ其消滅原因ハ法律上何レニ屬スルヤノ點ニ至リテハ其説明毫モ存在スルコトナシ然レトモ凡ソ債權ハ種々ノ消滅原因アリ即チ或ハ時効ニヨルコトアリ或ハ和解契約ニヨルコトアリ或ハ辨濟ニヨルコトアリ相殺ニヨルコトアリ或ハ又更改免除混同等ニヨルコトアリ而シテ其消滅原因ノ如何ニ依リテハ各々其効力ヲ異ニスルモノナリ故ニ苟モ法律ニ準據シテ下スヘキ裁判所ノ判决ニハ必ス法律上如何ナル原因ニヨリテ其債權カ消滅シタルヤヲ説明セサルヘカラス蓋シ民事訴訟法第二百四十四條ニ付キ從來御院ノ下サレタル判例ニヨレハ判决ノ主文ニ包含セラルヽモノナル以上ハタトヒ判决ノ理由ト雖モ其主文ト共ニ確定力ヲ生スルモノナルニヨリ本件ノ如キ場合ニ其債權カ如何ナル原因ニヨリテ消滅シタルヤノ點ハ確定力ノ範圍ニ付キ極メテ重要ナル關係ヲ有スルモモナリ（參考）判决理由ノ全部ハ固ヨリ確定スルモノニアラスト雖モ判决主文ノ因テ生スル理由即チ判决ノ基礎タルヘキ理由ハ自ラ主文ニ包含セラルヽモノタルヲ以テ主文ト共ニ確定スルモノトス（大審院民事判决録三十二年第四卷第十一頁）裏書ニヨリ手形ヲ所持スル事實ヲ以テ請求ノ原因トシタル訴訟ニ於テ裏書ノ無効ナル事由ニヨリ請求ヲ棄却シタル確定判决ハ其主文中ニ裏書無効ノ事由ヲ包含スルヲ以テ該事項ハ確定力ヲ有スルモノトス（大審院民事判决録三十五年度第十一卷第八九頁）然ルニ原審ニ於テ此ノ如キ重要ナル點ヲ遺脱シ本件債權カ如何ナル原因ニヨリテ消滅シタルヤノ點ニ付キ其説明ヲナサヽリシハ法律ニ違背セルモノト思料スト云フニ在リ
因テ按スルニ凡ソ債權ハ辨濟時効其他ノ原因ニ依リテ消滅スルヲ常トスルヲ以テ裁判所カ債權ノ消滅ヲ認定スルニハ其原因ヲ明示スルヲ通例トスルモ事實ニ於テ債權ノ消滅シタル事蹟ヲ認メ得ヘク而モ果シテ如何ナル原因ニ依リテ消滅シタルカヲ明知シ難キトキハ裁判所ハ其消滅ヲ認メタル事蹟ヲ判示スルヲ以テ足リ必スシモ辨濟又ハ時効其他ノ原因ニ依リテ斯ノ如キ事實關係ヲ生シタルカヲ明示スルコトヲ要セス是レ訴訟ニ於ケル原告ノ請求原因ハ常ニ一定スルコトヲ要スルモ被告ハ防禦方法トシテ彼此抵觸スル數箇ノ抗辯ヲ提出スルコトヲ得ルヲ以テモ明カナル所ナリ故ニ原判决カ甲第一號證ノ預金債權ヲ認メナカラ其後消滅ニ歸シタル理由ヲ判示シタル以上ハ如何ナル原因ニ依リテ消滅シタルカヲ判示セサルモ理由不備ニアラス
同第二點ハ原判决ハ其訴訟手續ニ於テ重要ナル違法アリ凡ソ民事訴訟法ニ於テハ區裁判所ニ於ケル特例タル民事訴訟法第三百七十四條ノ場合ヲ除ク外苟モ裁判所對當事者間ニ三面的法律關係ヲ發生スルニハ必スヤ適法ナル訴状ノ送達行爲アルコトヲ必要トス（民事訴訟法第百九十五條）從テ原告カ裁判所ニ對シテ訴状ヲ提出シ又裁判所カ更ニ進ンテ被告ニ對スル訴状送達ニ必要ナル行爲ヲナスモ其訴状ニシテ未タ適法ニ相手方ヘ送達セラレストセハ今尚ホ二面的關係ニ過キスシテ三面的關係ヲ成立スルニ至ラス然リ而シテ此三面的法律關係（即チ當事者對裁判所間ニ於ケル適法ナル訴訟關係）ノ成立ハ裁判所カ事件ノ審理ヲナシ判决ヲ遂行スルニ付キ須要缺クヘカラサル條件ニシテ若シ此條件ヲ欠缺センカ其事件ハ訴訟手續ニ於テ重要ナル違法アルモノトス而シテ此法理ハ啻ニ第一審ノ場合ニ適用セラルヽノミナラス控訴審ノ場合ニ於テモ此法理ノ準用アルヘキコトハ民事訴訟法第四百八條ノ解釋上ヨリ來ルヘキ當然ノ結果ナリトス之ヲ以テ控訴審ニ於テモ民事訴訟法第三百七十四條ノ如キ特例ノ規定ナキ以上ハ控訴状ノ適法ナル送達アルニアラサレハ控訴審ニ於ケル三面的訴訟關係ヲ成立セシムルモノニアラス從テ適法ナル控訴状ノ送達ナクシテ審理判决ヲナシタル控訴審ノ裁判ハ當然民事訴訟法第四百三十四條同第四百四十六條二項ノ規定ニ違背シタル不法アルモノトス蓋シ控訴状ノ適法ナル送達ハ控訴審ニ於ケル當事者對裁判所間ニ於ケル三面的法律關係成立ノ要件ニシテ又兼テ控訴審カ審理判决ヲナスニ付キ必須ノ要件ナレハナリ而シテ本件ノ第二審ニ於テハ控訴状ノ適法ナル送達ナクシテ其儘審理ヲナシ且ツ判决ヲナシタリ即チ一件記録ヲ査閲スルニ其第六十二枚目ニ被控訴人即チ被上告人ニ宛テタル「控訴状送達及ヒ期日呼出状」ナル書面アリト雖モ是レ唯第二審ノ書記カ作製シタル一ノ書面ニ過キスシテ之ニ依テハ未タ本件ノ控訴状カ被上告人ニ對シテ送達セラレタルノ事實ハ之ヲ知ルニ由ナク且ツ其第六十四枚目ニ郵便送達證書ナルモノアリテ被上告人ノ母八十川ユキニ對シ「一封書一通訴状送達状在中」ヲ送達シタル事實ハ之ヲ認メ得ヘシト雖モ本件ノ控訴状ヲ被上告人ニ送達シ被上告人カ適法ニ之ヲ受領シタルコトニ付ケハ毫モ其證左ノ見ルヘキモノ存在セル然ルニ原院ニ於テハ此重要ナル違法ヲ看過シテ其儘審理ヲナシ判决ヲ下シタルモノナルヲ以テ原判决ハ其訴訟手續ニ於テ極メテ重要ナル違法アリト思料ス或ハ此點ニ付キ被上告人ハ原審ニ於テ被控訴人トシテ其訴訟行爲ヲナシタルヲ以テ右ノ違法ハ被控訴人ニ於テ追認シタルモノナリトノ論アランモ凡ソ民事訴訟法上ノ於テハ追認ハ一私人ノ處分權内ニ屬スル事項ニ付テハ之ヲ許スヘシト雖モ訴訟關係ノ成立ノ如キ全ク公法上ノ性質ヲ有スル事項ニ付キテハ全然之ヲ許スヘキモノニアラス殊ニ控訴状ノ送達ハ事全ク國家ノ機關タル裁判所ノ吏員カ爲スヘキ行爲ニ屬シ（民訴法一三六條）一私人ノ行爲ニアラサルヲ以テ被上告人ニ於テ之ヲ追認セントスルモ法律上不能ナリ若シ之ヲシモ爲シ得ヘシトセハ違法ナル判决モ當事者ノ追認ニヨリ適法ノモノトナシ得ヘシトノ結論ヲ生スルニ至ラン若シ假リニ之ヲ追認ヲナシ得ヘシトナスモ被上告人ハ第二審ニ於テ明カニ其追認ヲナシタル形蹟ナキノミナラス却テ控訴棄却ノ判决ヲ要求シ暗ニ控訴ノ不適法ナルコトヲ主張シ居ルヲ推知シ得ヘキニヨリ其追認ヲナシタルモノナリトノ結論ヲ生スヘキ餘地ナキナリ况ンヤ前述ノ如ク追認ヲナシ得ヘカラサルモノニ於テオヤト云フニ在リ
然レトモ被上告人ニ對スル郵便送達證書ニハ「訴状送達状在中」ノ押印アリテ之ヲ同人ニ宛タル控訴状送達及期日呼出状ニ對照スルトキハ本件ノ控訴状カ適法ニ被上告人ニ送達セラレタルコトヲ知ルニ足レハ本論旨ハ理由ナシ
同第三點ハ原判决ハ民事訴訟法第百十二條ノ釋明權ノ行使ヲ怠レル違法アリ凡ソ裁判所カ事件ノ審理判决ヲナスニ當リテハ裁判長ハ民事訴訟法第百十二條ノ釋明權ヲ行使シ（一）職權上調査スヘキ事項ニ付キ疑點ノ存スルトキハ相手方ノ知ラサル點ニ付テモ進ンテ相手方ニ注意シテ其事項ヲ明確ナラシメ（二）當事者ノ申立中不明瞭ナル點ニ付テハ之ヲ釋明シ又不十分ナル説明ニ付テハ之ヲ補充セシメ又證據方法ノ提出ヲ命シ其他事件ノ關係ヲ明瞭ナラシムルニ必要ナル陳述ヲナサシムルコトヲ要ス而シテ此釋明權ノ行使ハ裁判所ノ職權タルト共ニ他方ニ於テハ裁判所ノ義務ニ屬スルモノトス（明治三十九年十二月二十四日御院三九（オ）第二七四號事件判决）然ルニ原判决ハ左ノ點ニ於テ釋明權ノ行使ヲ怠レル違法アリ（一）原判决ハ被控訴人即チ被上告人ノ不明瞭ナル申立ヲ釋明セサリシモノナリ既ニ第一點ニ於テ論シタルカ如ク被上告人ハ原審ニ於テ本件ノ預金債務ハ既ニ消滅ニ歸シタルモノナリトノ事實ヲ主張シタルノミニシテ毫モ如何ナル原因ニヨリ預金債務カ消滅シタルヤノ申立ヲナサヽリシニ拘ハラス原審ニ於テハ此不明瞭ニシテ漠然タル申立ニ對シ何等ノ釋明ヲモナサスシテ其儘上告人敗訴ノ判决ヲ下シタリコレ明カニ民事訴訟法第百十二條ニ違背セリ（二）原判决ハ被控訴人即チ被上告人ノ不十分ナル申立ヲ補充セシメサリシ違法アリ假リニ原審ニ於ケル被上告人ノ申立ハ不明瞭ニアラスト假定スルモ少クトモ不十分ノ申立タルヲ免レス即チ被上告人ノ原審ニ於ケル申立ハ「被上告人ハ上告人主張ノ如キ債務ヲ負擔シタル事實ナシ甲第一號證カ眞正ニ成立セリトスルモ全ク反古同樣ノ手殘リ證書ニ過キス元來上告人ハ明治二十年頃ヨリ漸次家産ヲ破リ其不動産ハ擧ケテ他ニ書入レ以テ金圓ヲ借受ケ居ルノミナラス被上告人先代ニ對シテハ常ニ金圓ノ融通ヲ依頼シ僅カニ三四十圓ノ債務ヲモ辨濟シ能ハサル有樣ナリ此ノ如ク上告人資産ノ當時ノ状況ヨリ按スルニ甲第一號證ノ如キ多額ノ無利息預ケ金ヲ今日迄等閑ニ付シ置クヘキ譯合ナシ上告人請求ハ不當ナルヲ以テ應スヘカラス」（第二審判决及ヒ第一審判决事實ノ部）ト云フニアルヲ以テ假リニ「被上告人ハ甲第一號證ノ債務ナシ若シアリトスルモ既ニ消滅セリ」トノ申立ハ不明瞭ニアラスト假定スルモ其預金債務カ如何ナル事由ニヨリテ消滅シタルヤノ申立ナキハ即チ之レ明カニ不十分ノ申立タルコト疑ナシ此ノ如キ不十分ナル申立ニ付キテハ裁判所ハ其釋明權ヲ行使シテ之ヲ補充セシムヘキ義務アルニ拘ハラス之ヲ怠リテ其儘上告人敗訴ノ判决ヲ下シタルハ違法ナリ（三）假リニ被上告人ノ原審ニ於ケル申立ヲ不明瞭ニアラス又不十分ニアラスト假定スルモ原審ニ於テハ其職權上調査スヘキ事項ニ付キ釋明權ノ利用ヲ怠リタル違法アリ（民訴一一二條第一項）凡ソ當事者カ係爭事件ニ關シテ申立テタル一定ノ事實ニ對シテ法律上ノ判斷ヲ付シ且ツ法律上ノ説明ヲナスコトハ當該事件ノ審判ヲナスヘキ裁判所ノ職權事項ニシテ且ツ其職務事項ナリ故ニ若シ本件ニ於テ前記被上告人ノ第二審ニ於ケル申立ヲ明瞭且ツ完全ナリトスルモ裁判所ハ更ニ進ンテ其預金債權カ消滅シタリトノ申立事實カ法律上何レノ消滅原因ニ該當スルヤヲ釋明判斷スルノ職權及職務ヲ有ス從テ原裁判所ハ上告人カ其點ニ付キ疑ヲ起サストスルモ民事訴訟法百十二條第一項ニ從ヒ被上告人ニ注意シテ其釋明ヲナスヘキ義務アリ然ルニ原審ニ於テハ全然此點ニ關スル釋明權ノ行用ヲ怠リタル違法アルモノトス之ヲ要スルニ原判决ハ釋明權ノ行使ヲ怠レル不法アリ而シテ裁判所カ釋明權ヲ行使スルコトカ一面裁判所ノ權利タルト同時ニ一面裁判所ノ義務ナルコト竝ニ其利用ヲ怠リタル判决カ法律上當然違法ナルコトハ明治三十九年十二月二十四日御院第二民事部カ三九（オ）第二百七十四號事件ニ付キ下サレタル判旨ニ徴シテ明瞭ナリト思料スト云フニ在リ
然レトモ第一點ニ對スル説明ノ如ク預金債權ノ消滅ニ歸シタルコトヲ判示スルヲ以テ足ル以上ハ原院カ被上告人ノ申立ヲ釋明セシメサルモ違法ナリトセス
同第四點ハ原判决ハ採證ノ法則ニ違背シ且ツ證據ニ依ラスシテ事實ヲ認定シタルノ違法アリ凡ソ原判决ノ場合ノ如ク上告人カ被上告人ニ對シ預金債權ヲ有セシコトノ事實ヲ認定シナカラ其反面ニ於テ其債權ハ其他ノ事由ニヨリ消滅シタルモノナリトノ事實ヲ認定シ上告人ニ對シ敗訴ノ判决ヲ下シタル場合ニ於テハ其債權カ消滅シタリトノ事實ニ付テハ必スヤ正確ナル證據ヲ擧示説明スルコトヲ要ス然ルニ原判决ハ此點ニ付何等直接ノ證據ヲ擧示スルコトナク本件ニ何等ノ關係ナキ乙第一號證乙第四號乃至第八號證ヲ證據トシテ引用シタリ然レトモ元來乙第一號證乙第四號乃至第八號證ノ立證目的ハ第二審ノ辯論調書ニ明カナルカ如ク「甲第一號ノ取引アリシトスルモ既ニ其債權ハ消滅シ原告手殘リ證文ニ過キサルコト」ヲ證スト云フニアリテ全然被上告人ノ主張事實ニ副ハサル立證ナルノミナラス證據物自體モ其性質上本件預ヶ金債權ノ消滅ヲ立證スルコト能ハサルモノナルヲ以テ之ヲ唯一ノ證據トシテ下シタル原判决ハ其根本ニ於テ採證ノ法息ニ違反セリ何トナレハ（一）預金債權ノ消滅ヲ立證スルナラハ其預金カ或ハ辨濟ニヨルカ更改ニヨルカ免除ニヨルカ和解ニヨルカ或ハ相殺ニヨルカ混同ニヨルカノ點ニ付其事實ヲ特定シ其特定シタル事實ニ對シ之ニ相當スル證據ヲ提出セサルヘカラス若シ其事實ヲ特定セス又立證セントスル目的事實ヲ指定セサル證據ハ主張事實ニ副ハサル證據ナルヲ以テ法律上證據力ナシ而シテ乙第一號證乙第四號證乃至乙第八號證ハ即チ前記ノ如ク漠然タル立證趣旨ニシテ其立證セントスル目的事實（預金債權消滅ノ原因タル事實）ヲ特定指示セサルモノナルニヨリ法律上ハ證據力ヲ有セサルモノナリ從テ原判决ハ證據力ナキモノヲ唯一ノ證據トシテ上告人敗訴ノ判决ヲナシタル不法アルモノトス（二）假リニ前記乙號證ヲ主張事實ニ副ヒ且ツ證據力アルモノト假定スルモ前記乙號各證ハ其自體ニ於テ被上告人ノ主張事實ヲ立證スルコト能ハサル性質ノモノナリ蓋シ乙號各證ハ本件預金債權ノ消滅ヲ立證ストアルモ其各證ヲ見ルニ何レモ本件預金債權ニ付キ辨濟相殺更改免除混同和解等ノ消滅事實アリシコトヲ看取スルコト絶對ニ不能ナレハナリ即チ此ノ如キハ被上告人ノ主張事實ニ對シテハ何等ノ證據タルコト能ハサルモノナリ然ルニ原審ニ於テ此證據タル能ハサルモノヲ採用シテ被上告人主張事實ヲ是認シタルハ採證上重大ナル違法アリト思料ス或ハ此點ニ付證據ノ取捨ハ裁判所ノ自由判斷ニ屬スルヲ以テ假設乙號證ノ如キ不完全ナルモノヲ證據トシテ採用スルモ敢テ不法ニアラスト主張スルモノアランモ元來裁判官ノ證據取捨ノ權能ハ當事者ノ主張事實ニ副ヒタル適切ナル證據物ニ付テ云フヘキモノニシテ本件乙號各證ノ如ク（一）全ク當事者ノ主張事實ニ副ハス且ツ立證ノ目的ヲ特定セス（二）加之其證據物自體ノ性質上全然證據力ヲ有スル能ハサル不適法ナル證據ニ就テ云フヘキモノニアラス此ノ如キ不適法ナル證據ハ如何ニ裁判官ト雖モ採テ以テ事實認定ノ材料トナスコトヲ許サヽルナリ若シ此ノ如キ不適法ナル證據ヲ採ツテ證據力ヲ有セシメントスルニハ須ラク民事訴訟法第百十二條ニヨリ釋明權ヲ行使シテ其證據ヲ適法ノモノトナシ然ル後之ヲ採用シテ證據トナスヘキナリ然ルニ原審カ事茲ニ出テス不適法ニシテ而カモ證據力ナキモノヲ證據トシ上告人ニ不利益ナル事實ノ認定ヲナシタルハ採證上ニ付實ニ許スヘカラサル重大ナル違法アリト思料ス」第五點ハ原判决ハ間接證據ニ關スル法則ノ適用ヲ誤リタル違法アリ既ニ第四點ニ於テ詳論シタルカ如ク被上告人カ原審ニ提出シタル乙第一號乙第四號乃至乙第八號證ハ其立證目的ヲ特定セス且ツ證據物自體ニ於テ被上告人ノ主張事實ヲ立證スルコト能ハサル性質ノ物ナルヲ以テ法律上完全ナル證據力ナシ若シ假リニ數歩ヲ讓リ此ノ如キモノモ尚ホ事實認定ノ資料ニ供シ得ヘシト假定スルモ此ノ如キ漠然タル證據ハ直接證據ニアラスシテ間接證據ナリ而シテ凡ソ間接證據ハ當事者ノ不完全ナル自白又ハ不完全ナル直接證據ノ補助トシテ其信憑力ヲ助成スルノ從的効用アルノミニシテ間接證據自體ハ獨立シテ完全ナル證據力ヲ有スルモノニアラス從テ裁判所カ間接證據ヲ引用シテ事實ノ認定ヲナサント欲スレハ必スヤ其事實ニ付キ當事者ノ不完全ナル自白アルカ又ハ其事實ヲ立證スヘキ他ノ直接證據ノ存在スル事ヲ要スルモノナリ然ルニ原判决ニ於テハ本件係爭ノ事實タル預金債權消滅ノ事實ニ付キ上告人ノ自白ナク又被上告人ハ此點ニ付キ何等ノ直接證據ヲ擧ケサルニ拘ハラス被上告人ノ提出シタル乙第一號證乙第四號證乃至乙第八號證ノ漠然タル間接證據ノミヲ唯一ノ證據トシテ上告人ニ不利益ナル事實ノ認定ヲナシ上告人敗訴ノ判决ヲナシタルモノナルヲ以テ間接證據ニ關スル法理ヲ誤解シタルノ違法アリト思料スト云フニ在リ
然レトモ乙第一號證第四號乃至第八號證ハ孰レモ上告人ニ於テ其成立ヲ認メタルモノニシテ其取捨判斷ハ事實承審官タル原院ノ職權ニ屬シ係爭事實ニ對シ間接ナリトモ之ヲ採用シタルヲ不法トスル本論旨ハ總テ上告適法ノ理由ナシ
以上説明ノ如ク上告適法ノ理由ナキニ付民事訴訟法第四百三十九條第一項ニ從ヒ之ヲ棄却スヘキモノトス
明治四十年（オ）第三十四号
明治四十年三月八日第二民事部判決
◎判決要旨
- 一 裁判所が事実上債権の消滅せる事蹟を認むるも其原因の何たるやを明知し難き場合には唯債権の消滅を認めたる事蹟を判示するを以て足り必ずしも弁済時効其他の原因に依りて斯の如き事実関係を生じたることを明示するの要なしとす
上告人 岡文吾
訴訟代理人 川西善太郎
被上告人 八十川定
右当事者間の預ヶ金請求事件に付、大坂控訴院が明治三十九年十一月十九日言渡したる判決に対し上告人より全部破毀を求むる申立を為したり。
理由
上告理由第一点は原判決は理由不備の違法あり。
凡そ判決には事実上の理由並に法律上の理由を付せざるべからず。
（民訴法二三六条、四三六条第七号）然るに原判決は其理由を付せざる違法の判決なり。
即ち其理由の部を見るに「本件甲第一号証被控訴人先代碩次名下の印影と被控訴人の認むる甲第二号証碩次名下の印影とを対照するに彼此同一なるを以て甲第一号証は被控訴人先代碩次に於て任意に之れを控訴人に交付し。
従て被控訴人先代碩次に於て該証記載の如く金一千円を預りたる事実は之れを認め得べしと雖も甲第一号証は（云云中略）此事を以てずるも本件預金債権の既に消滅に帰し居たることを思惟せしむるに足るのみならず（云云後略）結局本件債権は上来説明する理由により既に消滅に帰したるものと認むるが故に本件控訴は其理由なきものとなし主文の如く判決す」とありて上告人が被上告人に対する預ヶ金請求権の既に消滅したる事実の説明は存在すれども其消滅原因は法律上何れに属するやの点に至りては其説明毫も存在することなし。
然れども凡そ債権は種種の消滅原因あり。
即ち或は時効によることあり或は和解契約によることあり或は弁済によることあり相殺によることあり或は又更改免除混同等によることあり。
而して其消滅原因の如何に依りては各各其効力を異にするものなり。
故に苟も法律に準拠して下すべき裁判所の判決には必す法律上如何なる原因によりて其債権が消滅したるやを説明せざるべからず。
蓋し民事訴訟法第二百四十四条に付き従来御院の下されたる判例によれば判決の主文に包含せらるるものなる以上はたとひ判決の理由と雖も其主文と共に確定力を生ずるものなるにより本件の如き場合に其債権が如何なる原因によりて消滅したるやの点は確定力の範囲に付き極めて重要なる関係を有するももなり。
（参考）判決理由の全部は固より確定するものにあらずと雖も判決主文の因で生ずる理由即ち判決の基礎たるべき理由は自ら主文に包含せらるるものたるを以て主文と共に確定するものとす。
（大審院民事判決録三十二年第四巻第十一頁）裏書により手形を所持する事実を以て請求の原因としたる訴訟に於て裏書の無効なる事由により請求を棄却したる確定判決は其主文中に裏書無効の事由を包含するを以て該事項は確定力を有するものとす。
（大審院民事判決録三十五年度第十一巻第八九頁）然るに原審に於て此の如き重要なる点を遺脱し本件債権が如何なる原因によりて消滅したるやの点に付き其説明をなさざりしは法律に違背せるものと思料すと云ふに在り
因で按ずるに凡そ債権は弁済時効其他の原因に依りて消滅するを常とするを以て裁判所が債権の消滅を認定するには其原因を明示するを通例とするも事実に於て債権の消滅したる事蹟を認め得べく而も果して如何なる原因に依りて消滅したるかを明知し難きときは裁判所は其消滅を認めたる事蹟を判示するを以て足り必ずしも弁済又は時効其他の原因に依りて斯の如き事実関係を生じたるかを明示することを要せず。
是れ訴訟に於ける原告の請求原因は常に一定することを要するも被告は防禦方法として彼此抵触する数箇の抗弁を提出することを得るを以ても明かなる所なり。
故に原判決が甲第一号証の預金債権を認めながら其後消滅に帰したる理由を判示したる以上は如何なる原因に依りて消滅したるかを判示せざるも理由不備にあらず。
同第二点は原判決は其訴訟手続に於て重要なる違法あり。
凡そ民事訴訟法に於ては区裁判所に於ける特例たる民事訴訟法第三百七十四条の場合を除く外苟も裁判所対当事者間に三面的法律関係を発生するには必ずや適法なる訴状の送達行為あることを必要とす。
（民事訴訟法第百九十五条）。
従て原告が裁判所に対して訴状を提出し又裁判所が更に進んで被告に対する訴状送達に必要なる行為をなすも其訴状にして未だ適法に相手方へ送達せられずとせば今尚ほ二面的関係に過ぎずして三面的関係を成立するに至らず然り、而して此三面的法律関係（即ち当事者対裁判所間に於ける適法なる訴訟関係）の成立は裁判所が事件の審理をなし判決を遂行するに付き須要欠くべからざる条件にして若し此条件を欠欠せんか其事件は訴訟手続に於て重要なる違法あるものとす。
而して此法理は啻に第一審の場合に適用せらるるのみならず控訴審の場合に於ても此法理の準用あるべきことは民事訴訟法第四百八条の解釈上より来るべき当然の結果なりとす。
之を以て控訴審に於ても民事訴訟法第三百七十四条の如き特例の規定なき以上は控訴状の適法なる送達あるにあらざれば控訴審に於ける三面的訴訟関係を成立せしむるものにあらず。
従て適法なる控訴状の送達なくして審理判決をなしたる控訴審の裁判は当然民事訴訟法第四百三十四条同第四百四十六条二項の規定に違背したる不法あるものとす。
蓋し控訴状の適法なる送達は控訴審に於ける当事者対裁判所間に於ける三面的法律関係成立の要件にして又兼で控訴審が審理判決をなすに付き必須の要件なればなり。
而して本件の第二審に於ては控訴状の適法なる送達なくして其儘審理をなし且つ判決をなしたり。
即ち一件記録を査閲するに其第六十二枚目に被控訴人即ち被上告人に宛てたる「控訴状送達及び期日呼出状」なる書面ありと雖も是れ唯第二審の書記が作製したる一の書面に過ぎずして之に依ては未だ本件の控訴状が被上告人に対して送達せられたるの事実は之を知るに由なく且つ其第六十四枚目に郵便送達証書なるものありて被上告人の母八十川ゆきに対し「一封書一通訴状送達状在中」を送達したる事実は之を認め得べしと雖も本件の控訴状を被上告人に送達し被上告人が適法に之を受領したることに付けは毫も其証左の見るべきもの存在せる然るに原院に於ては此重要なる違法を看過して其儘審理をなし判決を下したるものなるを以て原判決は其訴訟手続に於て極めて重要なる違法ありと思料す或は此点に付き被上告人は原審に於て被控訴人として其訴訟行為をなしたるを以て右の違法は被控訴人に於て追認したるものなりとの論あらんも凡そ民事訴訟法上の於ては追認は一私人の処分権内に属する事項に付ては之を許すべしと雖も訴訟関係の成立の如き全く公法上の性質を有する事項に付きては全然之を許すべきものにあらず。
殊に控訴状の送達は事全く国家の機関たる裁判所の吏員が為すべき行為に属し（民訴法一三六条）一私人の行為にあらざるを以て被上告人に於て之を追認せんとするも法律上不能なり。
若し之をしも為し得べしとせば違法なる判決も当事者の追認により適法のものとなし得べしとの結論を生ずるに至らん若し仮りに之を追認をなし得べしとなすも被上告人は第二審に於て明かに其追認をなしたる形蹟なきのみならず却て控訴棄却の判決を要求し暗に控訴の不適法なることを主張し居るを推知し得べきにより其追認をなしたるものなりとの結論を生ずべき余地なきなり。
況んや前述の如く追認をなし得べからざるものに於ておやと云ふに在り
然れども被上告人に対する郵便送達証書には「訴状送達状在中」の押印ありて之を同人に宛たる控訴状送達及期日呼出状に対照するときは本件の控訴状が適法に被上告人に送達せられたることを知るに足れば本論旨は理由なし。
同第三点は原判決は民事訴訟法第百十二条の釈明権の行使を怠れる違法あり。
凡そ裁判所が事件の審理判決をなすに当りては裁判長は民事訴訟法第百十二条の釈明権を行使し（一）職権上調査すべき事項に付き疑点の存するときは相手方の知らざる点に付ても進んで相手方に注意して其事項を明確ならしめ（二）当事者の申立中不明瞭なる点に付ては之を釈明し又不十分なる説明に付ては之を補充せしめ又証拠方法の提出を命じ其他事件の関係を明瞭ならしむるに必要なる陳述をなさしむることを要す。
而して此釈明権の行使は裁判所の職権たると共に他方に於ては裁判所の義務に属するものとす。
（明治三十九年十二月二十四日御院三九（オ）第二七四号事件判決）然るに原判決は左の点に於て釈明権の行使を怠れる違法あり。
（一）原判決は被控訴人即ち被上告人の不明瞭なる申立を釈明せざりしものなり。
既に第一点に於て論したるが如く被上告人は原審に於て本件の預金債務は既に消滅に帰したるものなりとの事実を主張したるのみにして毫も如何なる原因により預金債務が消滅したるやの申立をなさざりしに拘はらず原審に於ては此不明瞭にして漠然たる申立に対し何等の釈明をもなさずして其儘上告人敗訴の判決を下したりこれ明かに民事訴訟法第百十二条に違背せり（二）原判決は被控訴人即ち被上告人の不十分なる申立を補充せしめざりし違法あり。
仮りに原審に於ける被上告人の申立は不明瞭にあらずと仮定するも少くとも不十分の申立たるを免れず。
即ち被上告人の原審に於ける申立は「被上告人は上告人主張の如き債務を負担したる事実なし。
甲第一号証が真正に成立せりとするも全く反古同様の手残り証書に過ぎず元来上告人は明治二十年頃より漸次家産を破り其不動産は挙けて他に書入れ以て金円を借受け居るのみならず被上告人先代に対しては常に金円の融通を依頼し僅かに三四十円の債務をも弁済し能はざる有様なり。
此の如く上告人資産の当時の状況より按ずるに甲第一号証の如き多額の無利息預け金を今日迄等閑に付し置くべき訳合なし。
上告人請求は不当なるを以て応すべからず。」（第二審判決及び第一審判決事実の部）と云ふにあるを以て仮りに「被上告人は甲第一号証の債務なし。
若しありとするも既に消滅せり」との申立は不明瞭にあらずと仮定するも其預金債務が如何なる事由によりて消滅したるやの申立なきは。
即ち之れ明かに不十分の申立たること疑なし。
此の如き不十分なる申立に付きては裁判所は其釈明権を行使して之を補充せしむべき義務あるに拘はらず之を怠りて其儘上告人敗訴の判決を下したるは違法なり。
（三）仮りに被上告人の原審に於ける申立を不明瞭にあらず。
又不十分にあらずと仮定するも原審に於ては其職権上調査すべき事項に付き釈明権の利用を怠りたる違法あり。
（民訴一一二条第一項）凡そ当事者が係争事件に関して申立てたる一定の事実に対して法律上の判断を付し且つ法律上の説明をなすことは当該事件の審判をなすべき裁判所の職権事項にして且つ其職務事項なり。
故に若し本件に於て前記被上告人の第二審に於ける申立を明瞭且つ完全なりとするも裁判所は更に進んで其預金債権が消滅したりとの申立事実が法律上何れの消滅原因に該当するやを釈明判断するの職権及職務を有す。
従て原裁判所は上告人が其点に付き疑を起さずとするも民事訴訟法百十二条第一項に従ひ被上告人に注意して其釈明をなすべき義務あり。
然るに原審に於ては全然此点に関する釈明権の行用を怠りたる違法あるものとす。
之を要するに原判決は釈明権の行使を怠れる不法あり。
而して裁判所が釈明権を行使することが一面裁判所の権利たると同時に一面裁判所の義務なること並に其利用を怠りたる判決が法律上当然違法なることは明治三十九年十二月二十四日御院第二民事部が三九（オ）第二百七十四号事件に付き下されたる判旨に徴して明瞭なりと思料すと云ふに在り
然れども第一点に対する説明の如く預金債権の消滅に帰したることを判示するを以て足る。
以上は原院が被上告人の申立を釈明せしめざるも違法なりとせず
同第四点は原判決は採証の法則に違背し且つ証拠に依らずして事実を認定したるの違法あり。
凡そ原判決の場合の如く上告人が被上告人に対し預金債権を有せしことの事実を認定しながら其反面に於て其債権は其他の事由により消滅したるものなりとの事実を認定し上告人に対し敗訴の判決を下したる場合に於ては其債権が消滅したりとの事実に付ては必ずや正確なる証拠を挙示説明することを要す。
然るに原判決は此点に付、何等直接の証拠を挙示することなく本件に何等の関係なき乙第一号証乙第四号乃至第八号証を証拠として引用したり。
然れども元来乙第一号証乙第四号乃至第八号証の立証目的は第二審の弁論調書に明かなるが如く「甲第一号の取引ありしとするも既に其債権は消滅し原告手残り証文に過ぎざること」を証すと云ふにありて全然被上告人の主張事実に副はざる立証なるのみならず証拠物自体も其性質上本件預ヶ金債権の消滅を立証すること能はざるものなるを以て之を唯一の証拠として下したる原判決は其根本に於て採証の法息に違反せり何となれば（一）預金債権の消滅を立証するならば其預金が或は弁済によるか更改によるか免除によるか和解によるか或は相殺によるか混同によるかの点に付、其事実を特定し其特定したる事実に対し之に相当する証拠を提出せざるべからず。
若し其事実を特定せず又立証せんとする目的事実を指定せざる証拠は主張事実に副はざる証拠なるを以て法律上証拠力なし。
而して乙第一号証乙第四号証乃至乙第八号証は。
即ち前記の如く漠然たる立証趣旨にして其立証せんとする目的事実（預金債権消滅の原因たる事実）を特定指示せざるものなるにより法律上は証拠力を有せざるものなり。
従て原判決は証拠力なきものを唯一の証拠として上告人敗訴の判決をなしたる不法あるものとす。
（二）仮りに前記乙号証を主張事実に副ひ且つ証拠力あるものと仮定するも前記乙号各証は其自体に於て被上告人の主張事実を立証すること能はざる性質のものなり。
蓋し乙号各証は本件預金債権の消滅を立証すとあるも其各証を見るに何れも本件預金債権に付き弁済相殺更改免除混同和解等の消滅事実ありしことを看取すること絶対に不能なればなり。
即ち此の如きは被上告人の主張事実に対しては何等の証拠たること能はざるものなり。
然るに原審に於て此証拠たる能はざるものを採用して被上告人主張事実を是認したるは採証上重大なる違法ありと思料す或は此点に付、証拠の取捨は裁判所の自由判断に属するを以て仮設乙号証の如き不完全なるものを証拠として採用するも敢て不法にあらずと主張するものあらんも元来裁判官の証拠取捨の権能は当事者の主張事実に副ひたる適切なる証拠物に付て云ふべきものにして本件乙号各証の如く（一）全く当事者の主張事実に副はず且つ立証の目的を特定せず（二）加之其証拠物自体の性質上全然証拠力を有する能はざる不適法なる証拠に就て云ふべきものにあらず。
此の如き不適法なる証拠は如何に裁判官と雖も採で以て事実認定の材料となすことを許さざるなり。
若し此の如き不適法なる証拠を採って証拠力を有せしめんとするには須らく民事訴訟法第百十二条により釈明権を行使して其証拠を適法のものとなし然る後之を採用して証拠となすべきなり。
然るに原審が事茲に出でず不適法にして而かも証拠力なきものを証拠とし上告人に不利益なる事実の認定をなしたるは採証上に付、実に許すべからざる重大なる違法ありと思料す」第五点は原判決は間接証拠に関する法則の適用を誤りたる違法あり。
既に第四点に於て詳論したるが如く被上告人が原審に提出したる乙第一号乙第四号乃至乙第八号証は其立証目的を特定せず且つ証拠物自体に於て被上告人の主張事実を立証すること能はざる性質の物なるを以て法律上完全なる証拠力なし。
若し仮りに数歩を譲り此の如きものも尚ほ事実認定の資料に供し得べしと仮定するも此の如き漠然たる証拠は直接証拠にあらずして間接証拠なり。
而して凡そ間接証拠は当事者の不完全なる自白又は不完全なる直接証拠の補助として其信憑力を助成するの従的効用あるのみにして間接証拠自体は独立して完全なる証拠力を有するものにあらず。
従て裁判所が間接証拠を引用して事実の認定をなさんと欲すれば必ずや其事実に付き当事者の不完全なる自白あるか又は其事実を立証すべき他の直接証拠の存在する事を要するものなり。
然るに原判決に於ては本件係争の事実たる預金債権消滅の事実に付き上告人の自白なく又被上告人は此点に付き何等の直接証拠を挙けざるに拘はらず被上告人の提出したる乙第一号証乙第四号証乃至乙第八号証の漠然たる間接証拠のみを唯一の証拠として上告人に不利益なる事実の認定をなし上告人敗訴の判決をなしたるものなるを以て間接証拠に関する法理を誤解したるの違法ありと思料すと云ふに在り
然れども乙第一号証第四号乃至第八号証は孰れも上告人に於て其成立を認めたるものにして其取捨判断は事実承審官たる原院の職権に属し係争事実に対し間接なりとも之を採用したるを不法とする本論旨は総で上告適法の理由なし。
以上説明の如く上告適法の理由なきに付、民事訴訟法第四百三十九条第一項に従ひ之を棄却すべきものとす。
