明治三十七年（オ）第二百六十號
明治三十七年八月二十九日第一休暇部判决
◎判决要旨
- 一 舊商法施行時代ニ於テ株式會社カ資本ヲ増加スルニハ株券ノ金額ヲ増ス場合ト新株券ヲ發行シテ之ヲ各株主ニ分配スル場合トヲ分タス株主總會ノ决議ヲ經テ各株主ヨリ書面承諾ヲ受クルニ非サレハ其拂込ヲ請求シ得サルモノトス
右當事者間ノ株金拂込請求事件ニ付廣島控訴院カ明治三十七年三月九日言渡シタル判决ニ對シ上告人ヨリ全部破毀ヲ求ムル申立ヲ爲シ被上告人ハ上告棄却ノ申立ヲ爲シタリ
判决
本件上告ハ之ヲ棄却ス
上告ニ係ル訴訟費用ハ上告人負擔スヘシ
理由
上告ノ趣旨ハ第一原判决判旨ノ（一）ハ株式會社ニ於ケル株主總會ノ决議ハ唯株式會社ナル法人ノ意思ヲ表白スルニ止マリ會社ト株主トノ契約ニアラサレハ株金増加ノ場合タルト新株募集ノ場合タルトヲ問ハス必スヤ嚴正ナル株主ノ書面承諾ヲ要ストノ旨趣ニシテ其擧證ノ責任ニ關シテハ原院ハ「而シテ株主ニ於テ引受承諾ヲ爲シタルヤ否ヤニ付後日ノ紛議ヲ避クル爲メニハ最モ嚴正ノ方法ニ依ラサルヲ得サルモノナルヲ以テ必ス書面承諾ナカルヘカラス此點ニ付控訴人（上告人）ニ於テ擧證セサルノミナラス」云々ト説明シ其擧證ノ責任ヲ全然上告人ニ負擔セシメラレタリ抑モ本件ニ付テハ被上告人ハ現在其株主タルノ事實ヲ認メ唯數年前上告會社ノ増資當時ニ於ケル形式ノ不完全即チ引受行爲ノ完タカラサルコトヲ爭フモノニシテ換言セハ明治二十八年増資ノ際ニ於ケル株式引受行爲ニ缺クル所アルノ事實ヲ主張スルモノトセハ其立證ノ責任ハ普通ノ事態ニ反スル形式ノ欠缺ヲ主張スル被上告人ニ於テ是レカ擧證ヲナスヘキヲ當然トス然ルニ原院ハ此睹易キ擧證ノ責任ヲ顛倒シテ上告人ニ是ヲ歸着セシメラレタルハ擧證ニ關スル法則ニ違反シタル判决ナリトス第二原判决中同シク（一）判旨ノ内「被控訴代理人ノ援用スル證人町田重之ハ控訴會社ノ設立登記ニ關シテハ乙第七號證ナル株主申込簿カ登記所ニ存在スルモ株金増加ニ付テハ舊株主ノ承諾書又ハ新株ニ對スル株金申込薄ノ如キモノハ更ニ之レナキ旨證言スルニ由テ觀レハ舊株主タル被控訴人等ニ於テ株金増加ニ付書面ヲ以テ引受ケノ承諾ヲ爲シタルモノニアラスト認メサルヲ得ス」ト説明シタルハ結局現今登記所ニ右等ノ承諾書ノ存在セサルヲ以テ明治二十八年増資ノ際何等承諾書ヲ徴シタルモノニアラスト判定セラレタルモノヽ如シ上告人ハ此點ニ關シ原院ニ於テ(1)今日右等書類ノ存否ト増資ノ際（二十八年則チ七年前）右等書類ヲ徴シタルヤ否ヤノ事實トハ全ク別箇別異ノ關係ニシテ互ニ原因結果ヲ素成スルモノニアラス(2)證人町田重之ノ證言中ニ於テモ右引受承諾書ハ爾後之ヲ紛失シタルモノナリトノ二箇ノ抗辯ヲ提出シテ之ヲ論爭シ此論爭ノ諸點カ殆ント此點ニ關スル原院主要ノ爭點タリシニ原院ハ何等判定ヲ與ヘスシテ唯前記ノ如ク漠然町田某ノ證言ヲ採用シ上告人主張ノ本件主要ノ爭點ヲ無視シタルハ判决ニ理由ヲ付セサル不法アルモノナリトス第三上告人會社ハ一萬株ノ株式ヲ有シ而テ此一萬株ニ對スル株主名簿ハ整然各引受株主ヲ記入シアルモ獨リ中間四千二百五十號ニ相當スル株式ノミ其株主氏名ノ記入ナキ事實存在スルヲ以テ被上告人ハ此一株ハ則チ其引受人ナキ一箇架空ノ株式ナル旨ヲ主張シタルニ付上告人ハ右ノ一株ハ前川善兵衛薦田理兵衛ノ共有ニ係ル一株ニシテ其證據ハ株主名簿（甲第八號證ノ六七）ニ兩人共各七株即チ十四株ノ株主ナルニ其實體ノ權利行使ハ各七株外ニ半株分宛ノ利益配當ヲ受ケ居ルコト確定判决ニモ七株半ノ株主トシテ判决ヲ受ケ居ルノ事實アルニ株主名簿ニ記載ナキハ偶々其記入ヲ漏シタル而已ニシテ株式其物ハ充實シ居リ則チ四千二百五十號ハ右兩人ノ共有株ナルコトヲ極力主張シタルヲ以テ原院ニ於テハ「同號證ハ右兩名ニ於テ各株式七株半ツヽノ利益配當ヲ受ケ來リタルニ依リ半株ツヽヲ合シタル一株カ兩名ノ共有タルコトヲ證スルニ過キスシテ」ト説明シ結局兩人ノ半株ツヽヲ合シタル一株カ存在スルノ事實ヲ認メナカラ「右兩名カ共有ニテ一株ノ引受ヲナシ其一株カ第四千二百五十號ニ該當スルモノナリトノ事實ヲ認ムルニ足ラス」ト判定シテ其理由トシテハ「若シ前川善兵衛薦田理兵衛兩名ニ於テ右四千二百五十號ノ株式ヲ引受タルモノトセハ株主名簿ニ株主トシテ引受ヲ爲シタルコトノ記載アル筈ナルニ其記載ナキニヨレハ右兩名ニ於テハ勿論其他ノモノニ於テモ引受ヲ爲シタルモノト認ムル能サル」云々ト説明セラレタリ此説明ハ問題ニ對スル答辯ニアラスシテ問題ニ對シ問題ヲ以テ答ヘタルニ過キス蓋シ四千二百五十號ノ株主ハ株主名簿ニ其記載ナキヲ以テ上告人ハ其記入漏トナリタルノ事實ヲ證明シ原院モ兩人カ株主名簿記載以外ニ共有ノ一株アルノ事實ヲ認メナカラ依然株式名簿ニ其記載ナキノ理由ヲ以テ其存在ヲ否認セラルヽハ換言セハ名簿ニ記入ナキハ名簿ニ記入ナキナリトノ説明ト同シク更ニ其判决ノ理由トシテ見ルヘカラス則チ原院（二）ノ爭點ニ對シテハ全然理由不備ノ判决ナリ第四株金ノ増加ハ株式ノ引受行爲ニアラスシテ既ニ引受ケタル株式ノ金額變更ナリ此變更ニ關シテハ舊商法中株式引受ニ關スル條規ヲ適用スヘキモノナルヤ否ヤニ至リテハ何等ノ規定スル所ナキヲ以テ普通民法ノ意思表示ニ關スル法規ヲ適用スルヲ至當トス則チ明示タルト默示タルトヲ不問其意思ノ表示ヲ見得ヘクハ足レルモノトス若シ然ラサラン歟株金ノ増加ヲ承諾シテ全株主カ株金全部ノ拂込ヲ了シ十數年間其營業ヲ繼續シ居ルモノト雖モ單ニ書面承諾ナキノ一事ヲ以テ株金増加ノ全部ヲ無効トセサルヲ得サル如キ不都合ヲ生セン現行商法ニ於テモ亦タ新株募集ニ關シテハ株式引受ニ關スル規定ヲ準用スル旨ノ特別規定アルモ株金ノ増加ニ付テハ株式引受ニ關スル規定ヲ準用スル旨ノ明文ナシ（而カモ現行商法ニ於テモ株金増加ニヨル資本増加ヲ認メ居レルコトハ施行法第五五條ノ二項ニヨリ明カナリ）現行商法既ニ然リ舊商法ニ於テモ結局株金ノ増加ニヨル資本増加ニ付キテハ新株發行ノ場合ト同シク引受承諾ノ書面契約ヲ要ストノ主趣ニアラサルコト明カナリ然ルニ原院カ株券ノ金額増加ノ場合タルト新株券發行ノ場合タルトヲ不問凡テ引受ニ關スル法律規定ヲ遵守スヘキモノトシ尚ホ必ス書面承諾ヲ要ストノ主趣ヲ以テ判决セラレタルハ明カニ商法第百六十一條ヲ不當ニ適用シタル違法ナル判决ナリ第五舊商法第百六十一條ノ規定ハ要式契約ニアラス又要式契約ナリトスルモ其ノ次條則チ第百六十二條ノ拂込義務ヲ負擔セシムル迄ノ手續ニ關スル要式契約ニシテ既ニ拂込ヲ了ヘ株主トナリ利益ノ配當ヲ受ケタル以後マテ溯及シテ其株主關係ヲ有効ナラシメ又ハ無効ナラシムルモノニアラス本件ハ現ニ其二十圓ノ舊株主カ五十圓株主トシテ二十圓ノ外更ニ二囘ニ十圓ノ拂込ヲ了シ又數年間五十圓株主トシテ利益ノ配當ヲ受ケタルノ事實ハ雙方間爭ナキ事實タルコトヲ立證シテ原院ニ之ヲ論爭シタルニ原院ハ此論點ニ向ツテハ何等ノ判斷ヲ爲サス則チ重要ナル爭點ヲ無視シタル理由不備ノ判决ナリ第六原判旨第二點ハ結局株主名簿四千二百五十號ノ株主トシテ何等記入ナキノ事實ト前川善兵衛薦田理兵衛ノ兩名カ共有スル一株アリト雖モ是レ果シテ四千二百五十號ニ該當スル一株ナルヤ否ヤヲ見ルニ足ラストノ判旨ナルモ上告人ハ原院ニ於テ主トシテ株主名簿ニ記入ナキノ事實ハ偶々記入漏レトナリタルモノニシテ其引受ノ充實シ居リタル事ハ株式名簿記載ノ一萬株ノ外ニ兩名カ有スル半株ヲ合シタル一株ノ共有株アルノ事實ヲ立證シテ此一株コソ則チ四千二百五十號ニ該當スルモノナル旨極力論爭シタルニ原院ハ「同號證ハ右兩名ニ於テ各株式七箇半ツ、ノ利益配當ヲ受ケ來リタルニヨリ半株ヲ合シタル一株カ兩名ノ共有タルコトヲ證スルニ過キスシテ控訴會社カ株金額ヲ増加シタル際右兩名カ共有ニテ一株ノ引受ヲ爲シ其一株カ第四千二百五十號ニ該當スルモノナリトノ事實ヲ認ムルニ足ラス」ト説明セラレタルハ證據法ノ原則ヲ無視シテ擧證ノ責任ヲ顛倒シタル不法アル判决ナリトス蓋シ名簿中一株ノ不足アル事實ニ對シ名簿以外ニ一株ノ存在ヲ立證シ其存在ヲ認メラレタル以上ハ他ニ反證ナキ限リ其以外ノ一株コソ名簿中不足ノ四千二百五十號ニ該當スル一株ト推定スヘキヲ證據法ノ原則トス然ルニ原院ハ此原則ヲ無視シテ何等反證ナクシテ上告人ノ立證ヲ無視セラレタルハ違法ナリ第七原判示第二點中「若シ前川善兵衛薦田理兵衛兩名ニ於テ右四千二百五十號ノ株式ヲ引受ケタルモノトセハ株主名簿ニ株主トシテ引受ヲナシタルコトノ記載アルヘキ筈ナルニ其記載ナキニ依レハ右兩名ニ於テハ勿論其他ノ者ニ於テモ引受ケヲ爲シタルモノト認ムル能ハサルヲ以テ」云々ト説明セラレタルハ株主名簿ノ記載ト株式引受ノ事實トヲ混同シタル不法ノ判决ナリ蓋シ名簿ニ記入ナシト雖モ其ノ引受株數ニシテ充實シ居ル以上ハ毫モ會社ノ成立ニ影響ヲ及ホスヘキモノニアラス又引受ノ充實シ居ルモ偶々名簿ニ記入漏レト爲ルノ事實ナキヲ保セス結局名簿ニ記入ナキヲ以テ直チニ引受ケナキモノト論斷スルヲ得ス况ンヤ上告人ハ其ノ引受ヲ立證シ居ルニ之ヲ無視シテ名簿ノ記入ト引受ケノ不足ヲ混同シタルハ法律ニ違反シテ事實ヲ確定シタル不法ナル判决ナリ第八上告人ハ原院ニ於テ白石坤藏ナルモノヽ二株ハ假リニ被上告人主張ノ通リ人格ヲ有セサル石地藏私有ノ二株ナリトスルモ其ノ白石坤藏ノ代理人トシテ株式ノ引受ヲ爲シ又其ノ拂込ヲ了ヘ數年間利益ノ配當ヲ受ケ來リタル岡野彌左久ニ於テ民法第百十七條ニ依リ株金拂込ノ義務ヲ負擔スヘキモノニシテ則チ彌左久ヲ以テ株式ノ引受人ト定メラルヘキモノナリト主張シタルニ原院ハ「民法第百十七條ハ法律ノ規定ヲ待ツテ始メテ適用セラルヘキモノニシテ民法實施前ノ事項ニ屬スル本件ノ事實ニ適用セラルヘキモノニアラス」ト判决セラレタルハ法律ヲ曲解シタル不法ナル判决ナリ蓋シ他人ノ代理人トシテ契約シタル者カ其ノ代理權ヲ證明スルコト能ハサル場合ハ自カラ其履行ノ責ニ任スヘキコトハ契約當事者ノ意思ニ協ヒタルモノニシテ此ノ意思ニ協ヒタル事實コソ自然ノ法理トシテ是認セラルヽノミナラス
又尤モ便宜ナル公益規定タリ然ルニ原院ハ該條ヲ一般ノ法理ニアラスシテ規定ヲ待ツテ始メテ適用セラレ得ヘキモノト解釋セラレタルハ法律ニ違背シタル判决ナリ第九判旨第三點中「加之證人岡野彌左久ノ證言ニ依ルモ白石坤藏ナル者ノ株式引受ヲ爲シタルハ何人カ如何ナル手續ニ依リ申込ミタルヤ明カナラサルヲ以テ彌左久ニ於テ坤藏ノ代理人トシテ株式引受ノ承諾ヲナシタルモノト認ムルヲ得ス」ト説明セラレタルハ上告人カ原院ニ於テ甲第十二號證即チ白石坤藏代理人トシテ岡野彌左久カ署名捺印シタル株式申込書ヲ明カニ提出立證シ居ルノ事實ヲ抹殺シテ何等立證ナキモノト冐斷セラレタルハ重要ナル事實ヲ遺脱シテ不法ノ事實ヲ確定シタル判决ナリ第十會社カ引受行爲ノ完不完ハ畢竟其ノ必要ナル資本ヲ得ルコト能ハス必要ナル資本ヲ得ルコト能ハサル結果ハ會社豫定ノ事業ヲ營ミ豫定ノ利益ヲ得ル能ハサル結果トナルモノナレハ事實裁判所ハ須ラク其引受ケノ不完全ハ果シテ必要ナル資本ニ缺損ヲ生シ其ノ缺損ノ結果果シテ會社豫定ノ事業ヲ營ミ能ハサル事實ニ陷リタルモノナルヤ如何ヲ精査スルヲ要ス換言セハ會社豫定ノ事業ニ影響ヲ及サヽル資本ノ缺損ハ則ニ會社ノ成立ニ何等ノ支障無キヲ以テ會社全體ノ成立ヲ無視スルコト能ハサルヲ當然トス上告人ハ原院ニ於テ此ノ論點ヲ主張シタルニ原院ハ此ニ向ツテ何等ノ判决ヲ與ヘス唯タ「第四千二百五十號ノ株式ハ其引受確定セス又白石坤藏ナルモノハ人格ナキニ依リ其引受ハ無効ニシテ結局控訴會社ノ増資ハ未タ株式引受ノ充實セサルモノト謂ハサルヲ得ス果シテ然ラハ控訴會社ハ資金増加ニ依ル豫定ノ目的ヲ達スル能ハス株主モ亦タ豫期ノ利益配當ヲ受クル望ナキニ至ルヘキ筋合ナルヲ以テ」云々ト説明シ毫モ其引受不完全ノ程度カ果シテ會社豫定ノ事業ヲ營ム能ハス又豫定ノ利益配當ヲ爲スコト能ハサルモノナルヤ如何ニ就キ何等ノ判斷ヲ與ヘス則チ理由不備ノ判决ナリ現ニ原院カ認メラレタル引受行爲ノ不完全アリトスルモ此不完全ナル引受ハ僅カニ白石坤藏名義ノ二株ト四千二百五十號ノ一株ニ過キス上告人ハ此合計三株則チ一百五十圓ノ引受不完全ハ五十萬圓一萬株ノ事業經營ニ左程影響ヲ及ホスヘキモノニアラス則チ豫定ノ事業ヲ營ミ豫定ノ利益配當ヲ爲シ得ルモノナル旨極力論爭シタルニ原院ハ此事實ニ就キ何等ノ判决ヲ與ヘラレサルモノナリ第十一凡ソ株式會社カ其設立ニ着手シ其發起人ニ於テ總株式ノ引受ヲ爲スカ又ハ發起人ニ於テ株式ノ募集ヲ爲シ總株式ノ充實シタル時（第一次）ニ於テ各株式ニ對スル四分ノ一以上ノ株金ヲ拂込マシメ（第二次）爾後創立總會ニ於テ會社ノ成立ヲ承認シ會社ノ機關タル役員ヲ選定シ（第三次）是レタ登記公告ヲ完了シタル以上（第四次）ハ茲ニ全ク會社ノ成立ヲ完結シ法定ノ所謂人格ヲ有セシモノナリ既ニ一旦此人格ヲ有シ權義ノ關係ヲ發生セシメタル以上ハ其株主ト會社間ニ於テ假リニ二三ノ株式引受行爲ノ不完全ナル事實アリトスルモ既ニ一旦絶對ニ其成立ヲ了シタル會社ノ成立ヲ無視スルコト能ハス換言セハ創立總會ノ終結ニ於テ其株式ノ充實シタルコト及ヒ其第一囘ノ拂込アリタルコトヲ證明シ其登記公告ヲ經テ完全ナル法定ノ成立ヲ告ケタルモノナレハ爾後其會社ノ不成立ニ關スル反證ヲ許スヘキモノニアラス若シ然ラサラン歟十數年間數千萬圓ノ資本ヲ有シテ盛ニ其事業ヲ營ム株式會社ト雖モ一株又ハ半株ノ引受行爲不完全ノ爲メ初メヨリ其會社ノ不成立ヲ推定セサルヲ不得ル如キ商工經濟ニ容易ナラサル不都合ヲ生セン本案上告事件ニ就テモ亦タ同一ニシテ原院ハ（控訴會社カ明治二十八年十二月中株主總會ノ决議ニ依リ定款ノ變更ヲ爲シ一株ノ金額二十圓ナリシヲ更ニ増資シテ五十圓ト爲シ株數四千二百五十株ナリシヲ増加シテ新タニ五千七百五十株ヲ募集シタル事實ハ當事者間爭ヒナキ所ナリ）ト認定シ結局設立行爲ノ一部タル資本ノ増加株數ノ變更ニ關スル株主總會ノ决議ノアリタルコトヲ認メ而シテ此决議ハ法定ノ登記公告ヲ經テ絶對ノモノトナリタル事實ヲ是認シナカラ當時ノ募集株式ノ内白石坤藏名義ノ二株四千二百五十號ノ株式引受人ノ不完全及ヒ書面承諾ニ關スル手續ノ完カラサリシ三箇ノ事實ヲ擧示シテ一旦既ニ法律上絶對ノ成立ヲ告ケタル資本ノ増加ニ關スル總會ノ决議及登記公告ヲ無視シテ資本ノ増加ニ於ケル會社ノ成立ヲ否定セラレタルハ上告人ノ承服シ能ハサル所ナリ則チ此點ニ關シテハ原院ハ會社成立ニ關スル法則ヲ不當ニ適用セラレタル違法アルモノトス（三十七年四月二十九日御廳（オ）第七十一號上告事件ノ判例參照）ト云フニ在リ
仍テ按スルニ伊豫汽船株式會社カ本訴係爭株券ノ金額ヲ増シ又新株券ヲ發行シタルハ共ニ舊商法ノ施行時代ニ在リシコトハ原判决ニ於テ確定シタル事實ニ徴シテ自明ナリ而シテ株式會社資本ノ増加ハ其株券ノ金額ヲ増ス場合ト新株券ヲ發行シテ之ヲ各株主ニ分配スル場合トヲ分タス株主總會ノ决議ハ未タ以テ各株主ヲ覊束スルニ足ラス各株主ハ其書面承諾ヲ爲スニ因リテ始メテ覊束セラルヽニ過キサルコトハ舊商法株式會社ニ關スル規定ノ精神ナリトシテ從來本院ノ判例ニ於テ執持スル所ナリ上告人カ第十一ノ上告論旨ニ援用シタル本院明治三十七年（オ）第七十一號判决ハ事現行商法ノ規定ニ關スルノミナラス創立總會ノ决議無効ヲ主張センニハ一个月ノ期間内ニ之ヲ請求スルヲ要スル旨判示シタルニ外ナラサレハ毫モ本題ニ關スル本院ノ判例ト牴觸スル所ナシ飜テ原判决ヲ閲スルニ其理由ノ第一段ニ於テ本訴株金ノ増加ニ付テハ株主ノ承諾書存在セス又新株券ニ付テハ株式申込簿存在セサル事實ヲ確定シアルノミナラス第二ノ上告論旨ニ於テ主張スル如キ爭點原審ニ顯レタル事蹟ハ訴訟記録ニ徴スルモ之ヲ認ムルニ由ナシ上告人ハ株金増加ノ承諾及ヒ新株式ノ申込ニ關スル爭點ニ付テ原院ハ立證責任ヲ顛倒シタリト論述スレトモ上告人ハ被上告人ニ對シテ株金増加ノ承諾及ヒ新株式ノ申込アリタル旨ヲ主張シテ本訴ヲ提起シタル者ナレハ其事實ノ存在ヲ立證スルノ責上告人ニアルコト勿論ニシテ本論旨ハ上告ノ理由トナラス然レハ則チ其他ノ上告論旨ニ付テハ假ニ其理由アル者トスルモ原判决ノ主文ハ前掲原判决ノ理由第一段ノ趣旨ニ依リテ維持スルニ十分ナルヲ以テ結局上告論旨ハ理由ナキニ歸スルモノト云ハサルヲ得ス故ニ他ノ上告論旨ニ付テハ特ニ其當否ヲ判斷セス
如上ノ理由ナルヲ以テ民事訴訟法第四百五十二條及ヒ第七十七條ノ規定ニ從ヒ主文ノ如ク判决ス
明治三十七年（オ）第二百六十号
明治三十七年八月二十九日第一休暇部判決
◎判決要旨
- 一 旧商法施行時代に於て株式会社が資本を増加するには株券の金額を増す場合と新株券を発行して之を各株主に分配する場合とを分たず株主総会の決議を経で各株主より書面承諾を受くるに非ざれば其払込を請求し得ざるものとす。
右当事者間の株金払込請求事件に付、広島控訴院が明治三十七年三月九日言渡したる判決に対し上告人より全部破毀を求むる申立を為し被上告人は上告棄却の申立を為したり。
判決
本件上告は之を棄却す
上告に係る訴訟費用は上告人負担すべし。
理由
上告の趣旨は第一原判決判旨の（一）は株式会社に於ける株主総会の決議は唯株式会社なる法人の意思を表白するに止まり会社と株主との契約にあらざれば株金増加の場合たると新株募集の場合たるとを問はず必ずや厳正なる株主の書面承諾を要すとの旨趣にして其挙証の責任に関しては原院は「。
而して株主に於て引受承諾を為したるや否やに付、後日の紛議を避くる為めには最も厳正の方法に依らざるを得ざるものなるを以て必す書面承諾なかるべからず。
此点に付、控訴人（上告人）に於て挙証せざるのみならず」云云と説明し其挙証の責任を全然上告人に負担せしめられたり。
抑も本件に付ては被上告人は現在其株主たるの事実を認め唯数年前上告会社の増資当時に於ける形式の不完全即ち引受行為の完たからざることを争ふものにして換言せば明治二十八年増資の際に於ける株式引受行為に欠くる所あるの事実を主張するものとせば其立証の責任は普通の事態に反する形式の欠欠を主張する被上告人に於て是れか挙証をなすべきを当然とす。
然るに原院は此睹易き挙証の責任を顛倒して上告人に是を帰着せしめられたるは挙証に関する法則に違反したる判決なりとす。
第二原判決中同しく（一）判旨の内「被控訴代理人の援用する証人町田重之は控訴会社の設立登記に関しては乙第七号証なる株主申込簿が登記所に存在するも株金増加に付ては旧株主の承諾書又は新株に対する株金申込薄の如きものは更に之れなき旨証言するに由で観れば旧株主たる被控訴人等に於て株金増加に付、書面を以て引受けの承諾を為したるものにあらずと認めざるを得ず。」と説明したるは結局現今登記所に右等の承諾書の存在せざるを以て明治二十八年増資の際何等承諾書を徴したるものにあらずと判定せられたるものの如し上告人は此点に関し原院に於て(1)今日右等書類の存否と増資の際（二十八年則ち七年前）右等書類を徴したるや否やの事実とは全く別箇別異の関係にして互に原因結果を素成するものにあらず。
(2)証人町田重之の証言中に於ても右引受承諾書は爾後之を紛失したるものなりとの二箇の抗弁を提出して之を論争し此論争の諸点が殆んど此点に関する原院主要の争点たりしに原院は何等判定を与へずして唯前記の如く漠然町田某の証言を採用し上告人主張の本件主要の争点を無視したるは判決に理由を付せざる不法あるものなりとす。
第三上告人会社は一万株の株式を有し而て此一万株に対する株主名簿は整然各引受株主を記入しあるも独り中間四千二百五十号に相当する株式のみ其株主氏名の記入なき事実存在するを以て被上告人は此一株は則ち其引受人なき一箇架空の株式なる旨を主張したるに付、上告人は右の一株は前川善兵衛薦田理兵衛の共有に係る一株にして其証拠は株主名簿（甲第八号証の六七）に両人共各七株即ち十四株の株主なるに其実体の権利行使は各七株外に半株分宛の利益配当を受け居ること確定判決にも七株半の株主として判決を受け居るの事実あるに株主名簿に記載なきは偶偶其記入を漏したる而己にして株式其物は充実し居り則ち四千二百五十号は右両人の共有株なることを極力主張したるを以て原院に於ては「同号証は右両名に於て各株式七株半つつの利益配当を受け来りたるに依り半株つつを合したる一株が両名の共有たることを証するに過ぎずして」と説明し結局両人の半株つつを合したる一株が存在するの事実を認めながら「右両名が共有にて一株の引受をなし其一株が第四千二百五十号に該当するものなりとの事実を認むるに足らず」と判定して其理由としては「若し前川善兵衛薦田理兵衛両名に於て右四千二百五十号の株式を引受たるものとせば株主名簿に株主として引受を為したることの記載ある筈なるに其記載なきによれば右両名に於ては勿論其他のものに於ても引受を為したるものと認むる能さる」云云と説明せられたり此説明は問題に対する答弁にあらずして問題に対し問題を以て答へたるに過ぎず蓋し四千二百五十号の株主は株主名簿に其記載なきを以て上告人は其記入漏となりたるの事実を証明し原院も両人が株主名簿記載以外に共有の一株あるの事実を認めながら依然株式名簿に其記載なきの理由を以て其存在を否認せらるるは換言せば名簿に記入なきは名簿に記入なきなりとの説明と同じく更に其判決の理由として見るべからず。
則ち原院（二）の争点に対しては全然理由不備の判決なり。
第四株金の増加は株式の引受行為にあらずして既に引受けたる株式の金額変更なり。
此変更に関しては旧商法中株式引受に関する条規を適用すべきものなるや否やに至りては何等の規定する所なきを以て普通民法の意思表示に関する法規を適用するを至当とす。
則ち明示たると黙示たるとを不問其意思の表示を見得べくは足れるものとす。
若し然らさらん歟株金の増加を承諾して全株主が株金全部の払込を了し十数年間其営業を継続し居るものと雖も単に書面承諾なきの一事を以て株金増加の全部を無効とせざるを得ざる如き不都合を生ぜん現行商法に於ても亦た新株募集に関しては株式引受に関する規定を準用する旨の特別規定あるも株金の増加に付ては株式引受に関する規定を準用する旨の明文なし。
（而かも現行商法に於ても株金増加による資本増加を認め居れることは施行法第五五条の二項により明かなり。
）現行商法既に然り旧商法に於ても結局株金の増加による資本増加に付きては新株発行の場合と同じく引受承諾の書面契約を要すとの主趣にあらざること明かなり。
然るに原院が株券の金額増加の場合たると新株券発行の場合たるとを不問凡で引受に関する法律規定を遵守すべきものとし尚ほ必す書面承諾を要すとの主趣を以て判決せられたるは明かに商法第百六十一条を不当に適用したる違法なる判決なり。
第五旧商法第百六十一条の規定は要式契約にあらず。
又要式契約なりとするも其の次条則ち第百六十二条の払込義務を負担せしむる迄の手続に関する要式契約にして既に払込を了へ株主となり利益の配当を受けたる以後まで遡及して其株主関係を有効ならしめ又は無効ならしむるものにあらず。
本件は現に其二十円の旧株主が五十円株主として二十円の外更に二回に十円の払込を了し又数年間五十円株主として利益の配当を受けたるの事実は双方間争なき事実たることを立証して原院に之を論争したるに原院は此論点に向っては何等の判断を為さず則ち重要なる争点を無視したる理由不備の判決なり。
第六原判旨第二点は結局株主名簿四千二百五十号の株主として何等記入なきの事実と前川善兵衛薦田理兵衛の両名が共有する一株ありと雖も是れ果して四千二百五十号に該当する一株なるや否やを見るに足らずとの判旨なるも上告人は原院に於て主として株主名簿に記入なきの事実は偶偶記入漏れとなりたるものにして其引受の充実し居りたる事は株式名簿記載の一万株の外に両名が有する半株を合したる一株の共有株あるの事実を立証して此一株こそ則ち四千二百五十号に該当するものなる旨極力論争したるに原院は「同号証は右両名に於て各株式七箇半つ、の利益配当を受け来りたるにより半株を合したる一株が両名の共有たることを証するに過ぎずして控訴会社が株金額を増加したる際右両名が共有にて一株の引受を為し其一株が第四千二百五十号に該当するものなりとの事実を認むるに足らず」と説明せられたるは証拠法の原則を無視して挙証の責任を顛倒したる不法ある判決なりとす。
蓋し名簿中一株の不足ある事実に対し名簿以外に一株の存在を立証し其存在を認められたる以上は他に反証なき限り其以外の一株こそ名簿中不足の四千二百五十号に該当する一株と推定すべきを証拠法の原則とす。
然るに原院は此原則を無視して何等反証なくして上告人の立証を無視せられたるは違法なり。
第七原判示第二点中「若し前川善兵衛薦田理兵衛両名に於て右四千二百五十号の株式を引受けたるものとせば株主名簿に株主として引受をなしたることの記載あるべき筈なるに其記載なきに依れば右両名に於ては勿論其他の者に於ても引受けを為したるものと認むる能はざるを以て」云云と説明せられたるは株主名簿の記載と株式引受の事実とを混同したる不法の判決なり。
蓋し名簿に記入なしと雖も其の引受株数にして充実し居る以上は毫も会社の成立に影響を及ぼすべきものにあらず。
又引受の充実し居るも偶偶名簿に記入漏れと為るの事実なきを保せず結局名簿に記入なきを以て直ちに引受けなきものと論断するを得ず。
況んや上告人は其の引受を立証し居るに之を無視して名簿の記入と引受けの不足を混同したるは法律に違反して事実を確定したる不法なる判決なり。
第八上告人は原院に於て白石坤蔵なるものの二株は仮りに被上告人主張の通り人格を有せざる石地蔵私有の二株なりとするも其の白石坤蔵の代理人として株式の引受を為し又其の払込を了へ数年間利益の配当を受け来りたる岡野弥左久に於て民法第百十七条に依り株金払込の義務を負担すべきものにして則ち弥左久を以て株式の引受人と定めらるべきものなりと主張したるに原院は「民法第百十七条は法律の規定を待って始めて適用せらるべきものにして民法実施前の事項に属する本件の事実に適用せらるべきものにあらず。」と判決せられたるは法律を曲解したる不法なる判決なり。
蓋し他人の代理人として契約したる者が其の代理権を証明すること能はざる場合は自から其履行の責に任ずべきことは契約当事者の意思に協ひたるものにして此の意思に協ひたる事実こそ自然の法理として是認せらるるのみならず
又尤も便宜なる公益規定たり。
然るに原院は該条を一般の法理にあらずして規定を待って始めて適用せられ得べきものと解釈せられたるは法律に違背したる判決なり。
第九判旨第三点中「加之証人岡野弥左久の証言に依るも白石坤蔵なる者の株式引受を為したるは何人が如何なる手続に依り申込みたるや明かならざるを以て弥左久に於て坤蔵の代理人として株式引受の承諾をなしたるものと認むるを得ず。」と説明せられたるは上告人が原院に於て甲第十二号証即ち白石坤蔵代理人として岡野弥左久が署名捺印したる株式申込書を明かに提出立証し居るの事実を抹殺して何等立証なきものと冒断せられたるは重要なる事実を遺脱して不法の事実を確定したる判決なり。
第十会社が引受行為の完不完は畢竟其の必要なる資本を得ること能はず必要なる資本を得ること能はざる結果は会社予定の事業を営み予定の利益を得る能はざる結果となるものなれば事実裁判所は須らく其引受けの不完全は果して必要なる資本に欠損を生じ其の欠損の結果果して会社予定の事業を営み能はざる事実に陥りたるものなるや如何を精査するを要す。
換言せば会社予定の事業に影響を及さざる資本の欠損は則に会社の成立に何等の支障無きを以て会社全体の成立を無視すること能はざるを当然とす。
上告人は原院に於て此の論点を主張したるに原院は此に向って何等の判決を与へず唯た「第四千二百五十号の株式は其引受確定せず又白石坤蔵なるものは人格なきに依り其引受は無効にして結局控訴会社の増資は未だ株式引受の充実せざるものと謂はざるを得ず。
果して然らば控訴会社は資金増加に依る予定の目的を達する能はず株主も亦た予期の利益配当を受くる望なきに至るべき筋合なるを以て」云云と説明し毫も其引受不完全の程度が果して会社予定の事業を営む能はず又予定の利益配当を為すこと能はざるものなるや如何に就き何等の判断を与へず則ち理由不備の判決なり。
現に原院が認められたる引受行為の不完全ありとするも此不完全なる引受は僅かに白石坤蔵名義の二株と四千二百五十号の一株に過ぎず上告人は此合計三株則ち一百五十円の引受不完全は五十万円一万株の事業経営に左程影響を及ぼすべきものにあらず。
則ち予定の事業を営み予定の利益配当を為し得るものなる旨極力論争したるに原院は此事実に就き何等の判決を与へられざるものなり。
第十一凡そ株式会社が其設立に着手し其発起人に於て総株式の引受を為すか又は発起人に於て株式の募集を為し総株式の充実したる時（第一次）に於て各株式に対する四分の一以上の株金を払込ましめ（第二次）爾後創立総会に於て会社の成立を承認し会社の機関たる役員を選定し（第三次）是れた登記公告を完了したる以上（第四次）は茲に全く会社の成立を完結し法定の所謂人格を有せしものなり。
既に一旦此人格を有し権義の関係を発生せしめたる以上は其株主と会社間に於て仮りに二三の株式引受行為の不完全なる事実ありとするも既に一旦絶対に其成立を了したる会社の成立を無視すること能はず換言せば創立総会の終結に於て其株式の充実したること及び其第一回の払込ありたることを証明し其登記公告を経で完全なる法定の成立を告げたるものなれば爾後其会社の不成立に関する反証を許すべきものにあらず。
若し然らさらん歟十数年間数千万円の資本を有して盛に其事業を営む株式会社と雖も一株又は半株の引受行為不完全の為め初めより其会社の不成立を推定せざるを不得る如き商工経済に容易ならざる不都合を生ぜん本案上告事件に就ても亦た同一にして原院は（控訴会社が明治二十八年十二月中株主総会の決議に依り定款の変更を為し一株の金額二十円なりしを更に増資して五十円と為し株数四千二百五十株なりしを増加して新たに五千七百五十株を募集したる事実は当事者間争ひなき所なり。
）と認定し結局設立行為の一部たる資本の増加株数の変更に関する株主総会の決議のありたることを認め。
而して此決議は法定の登記公告を経で絶対のものとなりたる事実を是認しながら当時の募集株式の内白石坤蔵名義の二株四千二百五十号の株式引受人の不完全及び書面承諾に関する手続の完からざりし三箇の事実を挙示して一旦既に法律上絶対の成立を告げたる資本の増加に関する総会の決議及登記公告を無視して資本の増加に於ける会社の成立を否定せられたるは上告人の承服し能はざる所なり。
則ち此点に関しては原院は会社成立に関する法則を不当に適用せられたる違法あるものとす。
（三十七年四月二十九日御庁（オ）第七十一号上告事件の判例参照）と云ふに在り
仍て按ずるに伊予汽船株式会社が本訴係争株券の金額を増し又新株券を発行したるは共に旧商法の施行時代に在りしことは原判決に於て確定したる事実に徴して自明なり。
而して株式会社資本の増加は其株券の金額を増す場合と新株券を発行して之を各株主に分配する場合とを分たず株主総会の決議は未だ以て各株主を羈束するに足らず各株主は其書面承諾を為すに因りて始めて羈束せらるるに過ぎざることは旧商法株式会社に関する規定の精神なりとして従来本院の判例に於て執持する所なり。
上告人が第十一の上告論旨に援用したる本院明治三十七年（オ）第七十一号判決は事現行商法の規定に関するのみならず創立総会の決議無効を主張せんには一个月の期間内に之を請求するを要する旨判示したるに外ならざれば毫も本題に関する本院の判例と牴触する所なし。
翻で原判決を閲するに其理由の第一段に於て本訴株金の増加に付ては株主の承諾書存在せず又新株券に付ては株式申込簿存在せざる事実を確定しあるのみならず第二の上告論旨に於て主張する如き争点原審に顕れたる事蹟は訴訟記録に徴するも之を認むるに由なし。
上告人は株金増加の承諾及び新株式の申込に関する争点に付て原院は立証責任を顛倒したりと論述すれども上告人は被上告人に対して株金増加の承諾及び新株式の申込ありたる旨を主張して本訴を提起したる者なれば其事実の存在を立証するの責上告人にあること勿論にして本論旨は上告の理由とならず。
然れば則ち其他の上告論旨に付ては仮に其理由ある者とするも原判決の主文は前掲原判決の理由第一段の趣旨に依りて維持するに十分なるを以て結局上告論旨は理由なきに帰するものと云はざるを得ず。
故に他の上告論旨に付ては特に其当否を判断せず
如上の理由なるを以て民事訴訟法第四百五十二条及び第七十七条の規定に従ひ主文の如く判決す
