明治四十二年（れ）第一一八五號
明治四十二年十月十九日宣告
◎判決要旨
- 一 婦女ノ身體ニ施術ヲ爲シテ墮胎セシメタル者ノ行爲ト其施術ヲ受ケ墮胎シタル婦女ノ行爲トハ全然別箇ノ行爲ナルカ故ニ法律上別罪トシテ之ヲ處分スヘキモノトス（判旨第一點）
- 一 墮胎罪ハ自然ノ分娩期ニ先チ人爲ヲ以テ母體ヨリ胎兒ヲ分離セシムルニ因テ成立ス而シテ其胎兒カ死亡スルト否トハ犯罪ノ成否ニ何等ノ影響ヲ及ホサス（判旨第三點）
右墮胎被告事件ニ付明治四十二年六月二十五日東京控訴院ニ於テ言渡シタル判決ニ對シ被告ヨリ上告ヲ爲シタリ因テ判決スル左ノ如シ
理由
本件上告ハ之ヲ棄却ス
辯護人高木益太郎上告趣意書第一點原判決事實摘示ノ部ヲ査閲スルニ「被告ハ「サダ」ニ對シ墮胎ヲ爲スヘキ旨ヲ教唆シ「サダ」ヲシテ墮胎ノ決意ヲ爲サシメ次テ被告ハ原審相被告山田喜四郎ニ對シ
「サダ」ニ墮胎ノ術ヲ施サレ度キ旨ヲ教唆シタルヨリ喜四郎ハ之ニ應シ「サダ」ノ承諾ヲ得テ墮胎ノ方法トシテ「サダ」ノ子宮内ニ紫桑ノ木ヲ以テ作リタル長サ二寸程ノ細キ棒ヲ挿入シ約一時間ヲ經タル後之ヲ拔取ルヘキ旨ヲ命シ「サダ」ハ其命ノ如ク右ノ棒ヲ拔取リ其後四五日ヲ經テ自宅ニ於テ胎兒ヲ排出シ因テ墮胎ヲ遂ケタルモノナリ」トノ旨記載シアリ更ニ法律適用ノ部ニハ「舊刑法ニ依レハ被告カサダヲ教唆シタル點ハ同法第百五條第三百三十條ニ被告喜四郎ヲ教唆シタル點ハ同法第百五條第三百三十一條前段同第三百三十條ニ各該當シ二罪倶發ニ付同法第百條ニ依リ一ノ重キ喜四郎ヲ教唆シタル所爲ニ從ヒ處斷スヘキモノニ係リ云云」ト判示セラレタルカ故ニ原判決ハ本件被告ノ所爲ヲ二箇ノ犯罪ナリト認メラレタルモノナルコト極メテ明瞭ナリ然レトモ本件ノ實行正犯者タル被告「サダ
竝ニ喜四郎ノ所爲ヲ按スルニ被告等ノ所爲ハ一方ニ對シテハ舊刑法第三百三十條ニ他方ニ對シテハ同法第三百三十一條ニ問擬スヘキ所爲ナリト雖モ前示認定事實ニ依レハ右兩被告ハ共同シテ一ノ墮胎ヲ遂行シタルニ過キサルモノナレハ實質上ヨリ論スレハ純然タル共同實行正犯ニシテ右兩被告共同シテ一罪ヲ犯シタルモノト云ハサルヘカラス唯墮胎罪ノ如キハ加功者ノ身分ノ如何ニヨリ其情状ヲ異ニスルカ故科刑ヲ異ニスルノ必要上特ニ二箇ノ法條ヲ設ケタルノミ而シテ其結果前示兩被告ニ對シ各別ノ法條ヲ適用セサルヘカラサルニ至リタルモ之カ爲メ右兩被告ノ罪質ヲ變更スルモノニアラサルカ故被告等ハ互ニ獨立セル二箇ノ犯罪ヲ犯シタルニアラサルコト殆ト疑ヲ容レス果シテ然ラハ均シク右犯罪ノ加功者タル本件被告ノ罪質ヲ斷スルニ付テモ單ニ正犯者ニ適用スヘキ法文ノ數ニ據ルヘキモノニアラスシテ一罪ニ加功ストノ點ヲ標準トナササル可カラス而シテ共犯者ノ各自ニ各別ノ行爲ヲ以テ教唆ストスルモ單ニ一罪ヲ加功スルニ過キサルモノナレハ教唆者カ進ンテ實行ニ與ル場合ト同シク單純ニ一罪ヲ構成スルモノナルコトハ法理上ノ原則ナレハ之ヲ二罪ナリト認定セル原判決ハ擬律錯誤ノ違法アリト云フニ在レトモ◎婦女ノ身體ニ施術ヲ爲シテ墮胎セシメタル者ノ行爲ト其施術ヲ受ケ墮胎シタル婦女ノ行爲トハ全然別箇ノ行爲ニシテ法律上別罪トシテ之ヲ處分スルモノナレハ原院カ山田喜四郎ヲ教唆シテ田村サダノ身體ニ施術ヲ爲シテ墮胎セシメ又田村サダヲ教唆シテ其施術ヲ受ケ墮胎セシメタル被告ノ行爲ヲ一罪トセス二罪トシテ處分シタルハ相當ニシテ擬律ノ錯誤ニアラス（判旨第一點）
第二點原判決ハ第一審判決中初太郎ニ關スル被告事件ノ部分ヲ取消シ更ニ其部分ノミニ付言渡サレタルモノナリ然ルニ初太郎ノ右被告事件ニ關シテハ何等ノ押收物件ナカリシ事跡ハ記録ノ記載ヲ通シテ寔ニ明確ナル所ナルニ原判決カ之ニ對シ押收物件ヲ差出人ニ還付スルノ言渡ヲナシ而シテ又其理由ニ於テモ押收物件ノ存在セルコトヲ誤示セラレタルハ如何ナル物件ヲ何人ニ還付ス可キヤ之ヲ知ルニ由ナキノミナラス刑事訴訟法第二百二條ノ規定ヲ不當ニ適用シタル擬律錯誤ノ裁判ナリト云フニ在レトモ◎第一審相被告田村サダノ家宅侵入事件ノ證據物件ハ本件ノ證據物件トシテ檢事ヨリ原院ヘ送致セラレタルモノナルコトハ檢事ノ控訴記録送致票ノ記載ニ徴シ分明ナレハ原院カ右押收ノ證據物件ニ對シ還付ノ言渡ヲナシタルハ擬律ノ錯誤ニアラス
第三點凡ソ墮胎トハ藥物其他ノ方法ヲ以テ胎内ニ在ル胎兒ヲ殺シ之ヲ胎外ニ排出セシムルノ謂ナルコトハ嘗テ御院判例ニ於テモ認メラレタル所ナリ（御院刑事判決録明治三十六年第一二一九頁參照）然ルニ原判決ノ事實理由ニ依レハ單ニ「胎兒ヲ排出シ」トアリテ果シテ胎兒カ殺サレテ排出セラレタルモノナルヤノ事實ヲ記載セラレサルカ故ニ法律上墮胎罪ヲ構成スヘキ條件ノ明示ヲ缺キ理由不備ノ違法ヲ存セリト云フニ在レトモ◎墮胎罪ハ自然ノ分娩期ニ先チ人爲ヲ以テ胎兒ヲ母體ヨリ分離セシムルニ因テ成立シ胎兒カ死亡スルト否トハ犯罪ノ成否ニ影響ナキモノナルコトハ本院カ明治三十九年（れ）第六〇一號上告事件ニ付判示スル所ニシテ論旨ニ援用セル判例ハ既ニ變更セラレタルモノトス而シテ被告ノ教唆ニ依リ山田喜四郎カ田村サダノ身體ニ施術ヲ爲シタル結果胎兒カ母體ヨリ分離シ胎外ニ排出セラレタルコトハ原判文上明瞭ニシテ墮胎罪ヲ構成スヘキ事實理由ノ明示ニ缺クル所ナケレハ原判決ニ胎兒カ殺サレテ排出セラレタルヤ否ヤヲ明示セサルモ理由不備ノ違法アリト云フヲ得ス（判旨第三點）
第四點原判決ハ被告初太郎カ第一審相被告田村サダニ墮胎ヲ教唆シタル事實アリトシ舊刑法第三百三十條及同第百五條ヲ適用シ之ヲ獨立ノ一罪ナリト説示セラレタレトモ本件ニ付テノ豫審請求書中事實ノ記載ニ引用セラレタル司法警察官意見書ノ記載（記録第六丁）ニ依レハ「被告初太郎ハ云云田村サダト私通シ姙娠ノ結果相謀リ初太郎ハ云云山田喜四郎ニ墮胎ノ施術ヲ囑託シ云云墮胎ノ手術ヲ受ケ遂ニ其目的ヲ遂ケタルモノナリ」トアリテサダカ墮胎ノ施術ヲ受ケタルハ兩名共謀ノ結果ニシテ被告初太郎カサダヲ教唆シテ其手術ヲ受ケシメタルノ事實ハ全然之カ記載ナケレハ前記ノ點ハ畢竟檢事ノ起訴ナキニ歸シ從テ原判決ハ訴ヲ受ケサル事件ニ付裁判ヲ下シタルノ違法アルヲ免レスト云フニ在レトモ◎事實ノ認定ハ事實承審官ノ職權ニ屬スルモノニシテ檢事ノ起訴ニ覊束セラルルモノニアラス左レハ本件墮胎ノ事實ニ關シ檢事ハ被告トサダトノ間ニ共謀ノ關係アリト思料シタルヲ原院ハ被告トサダトノ關係ハ共謀ニアラスシテ被告カサダヲ教唆シタルモノト認定シタルニ過キスシテ檢事ノ起訴ナキ事實ニ對シ裁判ヲ爲シタルモノニハアラサルヲ以テ本論旨ハ上告ノ理由ナシ
第五點原審公判始末書ノ記載（記録第一二一丁裏面）ニ依レハ「裁判長ハ押收ノ寫眞其他一切ノ證據ヲ被告ニ示シ辯明アラハ爲スヘシ利益ノ反證ヲ提出シ得ル旨ヲ告ク」トアリテ即チ原審公判ニ於テハ寫眞等ノ押收物件ヲ被告初太郎ニ展示シ證據調ノ手續ヲ履踐セラレタル事跡ヲ認ムレトモ元來原審ニ於テ審判セラレタル被告初太郎ノ墮胎事件ニ付テハ別ニ押收ノ證據物件ナカリシハ本件記録ノ全部ヲ通シ寔ニ明確ナル所ナレハ原審公判始末書ハ虚僞ノ記載ニ係リ畢竟適法ノ審理ヲ經タルコトヲ證明スルノ效力ナキノミナラス其所謂寫眞其他ノ押收物トハ想フニ第一審相被告田村サダノ家宅侵入事件ニ付押收セラレタル證據物件（本件記録ニ附屬ノ右被告事件記録中ニ存スル「證據金品目録」ノ記載參看）ヲ指示シ本件第二審ノ公判ニ際シテモ之ヲ誤テ證據調ノ手續ヲ爲シタルモノト認メラルルヲ以テ原審公判ハ畢竟他ノ被告事件ノ證憑物件ヲ以テ本件ノ證憑物件ト誤認シ之ニ付證據調ノ手續ヲ了シタルモノニシテ重要ナル訴訟手續ニ違背シタルノ不法アリト云フニ在レトモ◎第二點ノ論旨ニ對シテ既ニ説明シタルカ如ク第一審相被告田村サダノ家宅侵入事件ノ證據物件ハ本件ノ證據物件トシテ檢事ヨリ原院ヘ送致セラレタルモノナレハ原院裁判長カ右證據物件ニ對シ證據調ノ手續ヲ履踐シタルハ適法ニシテ訴訟手續ニ違背シタルモノニアラス又原院公判始末書ニ右證據調ノ手續ヲ履踐シタルコトヲ録取シタルハ虚僞ノ記載ニアラサルヲ以テ本論旨ハ上告ノ理由ナシ
右ノ理由ナルヲ以テ刑事訴訟法第二百八十五條ニ依リ主文ノ如ク判決ス
檢事鈴木宗言干與明治四十二年十月十九日大審院第一刑事部
明治四十二年（レ）第一一八五号
明治四十二年十月十九日宣告
◎判決要旨
- 一 婦女の身体に施術を為して堕胎せしめたる者の行為と其施術を受け堕胎したる婦女の行為とは全然別箇の行為なるが故に法律上別罪として之を処分すべきものとす。
（判旨第一点）
- 一 堕胎罪は自然の分娩期に先ち人為を以て母体より胎児を分離せしむるに因で成立す。
而して其胎児が死亡すると否とは犯罪の成否に何等の影響を及ぼさず（判旨第三点）
右堕胎被告事件に付、明治四十二年六月二十五日東京控訴院に於て言渡したる判決に対し被告より上告を為したり。
因で判決する左の如し
理由
本件上告は之を棄却す
弁護人高木益太郎上告趣意書第一点原判決事実摘示の部を査閲するに「被告は「さだ」に対し堕胎を為すべき旨を教唆し「さだ」をして堕胎の決意を為さしめ次で被告は原審相被告山田喜四郎に対し
「さだ」に堕胎の術を施され度き旨を教唆したるより喜四郎は之に応し「さだ」の承諾を得て堕胎の方法として「さだ」の子宮内に紫桑の木を以て作りたる長さ二寸程の細き棒を挿入し約一時間を経たる後之を抜取るべき旨を命じ「さだ」は其命の如く右の棒を抜取り其後四五日を経で自宅に於て胎児を排出し因で堕胎を遂けたるものなり。」との旨記載しあり更に法律適用の部には「旧刑法に依れば被告かさだを教唆したる点は同法第百五条第三百三十条に被告喜四郎を教唆したる点は同法第百五条第三百三十一条前段同第三百三十条に各該当し二罪倶発に付、同法第百条に依り一の重き喜四郎を教唆したる所為に従ひ処断すべきものに係り云云」と判示せられたるが故に原判決は本件被告の所為を二箇の犯罪なりと認められたるものなること極めて明瞭なり。
然れども本件の実行正犯者たる被告「さだ
並に喜四郎の所為を按ずるに被告等の所為は一方に対しては旧刑法第三百三十条に他方に対しては同法第三百三十一条に問擬すべき所為なりと雖も前示認定事実に依れば右両被告は共同して一の堕胎を遂行したるに過ぎざるものなれば実質上より論すれば純然たる共同実行正犯にして右両被告共同して一罪を犯したるものと云はざるべからず。
唯堕胎罪の如きは加功者の身分の如何により其情状を異にするが故科刑を異にするの必要上特に二箇の法条を設けたるのみ。
而して其結果前示両被告に対し各別の法条を適用せざるべからざるに至りたるも之が為め右両被告の罪質を変更するものにあらざるが故被告等は互に独立せる二箇の犯罪を犯したるにあらざること殆と疑を容れず果して然らば均しく右犯罪の加功者たる本件被告の罪質を断するに付ても単に正犯者に適用すべき法文の数に拠るべきものにあらずして一罪に加功すとの点を標準となさざる可からず。
而して共犯者の各自に各別の行為を以て教唆すとするも単に一罪を加功するに過ぎざるものなれば教唆者が進んで実行に与る場合と同じく単純に一罪を構成するものなることは法理上の原則なれば之を二罪なりと認定せる原判決は擬律錯誤の違法ありと云ふに在れども◎婦女の身体に施術を為して堕胎せしめたる者の行為と其施術を受け堕胎したる婦女の行為とは全然別箇の行為にして法律上別罪として之を処分するものなれば原院が山田喜四郎を教唆して田村さだの身体に施術を為して堕胎せしめ又田村さだを教唆して其施術を受け堕胎せしめたる被告の行為を一罪とせず二罪として処分したるは相当にして擬律の錯誤にあらず。
（判旨第一点）
第二点原判決は第一審判決中初太郎に関する被告事件の部分を取消し更に其部分のみに付、言渡されたるものなり。
然るに初太郎の右被告事件に関しては何等の押収物件なかりし事跡は記録の記載を通じて寔に明確なる所なるに原判決が之に対し押収物件を差出人に還付するの言渡をなし、而して又其理由に於ても押収物件の存在せることを誤示せられたるは如何なる物件を何人に還付す可きや之を知るに由なきのみならず刑事訴訟法第二百二条の規定を不当に適用したる擬律錯誤の裁判なりと云ふに在れども◎第一審相被告田村さだの家宅侵入事件の証拠物件は本件の証拠物件として検事より原院へ送致せられたるものなることは検事の控訴記録送致票の記載に徴し分明なれば原院が右押収の証拠物件に対し還付の言渡をなしたるは擬律の錯誤にあらず。
第三点凡そ堕胎とは薬物其他の方法を以て胎内に在る胎児を殺し之を胎外に排出せしむるの謂なることは嘗て御院判例に於ても認められたる所なり。
（御院刑事判決録明治三十六年第一二一九頁参照）然るに原判決の事実理由に依れば単に「胎児を排出し」とありて果して胎児が殺されて排出せられたるものなるやの事実を記載せられざるが故に法律上堕胎罪を構成すべき条件の明示を欠き理由不備の違法を存せりと云ふに在れども◎堕胎罪は自然の分娩期に先ち人為を以て胎児を母体より分離せしむるに因で成立し胎児が死亡すると否とは犯罪の成否に影響なきものなることは本院が明治三十九年（レ）第六〇一号上告事件に付、判示する所にして論旨に援用せる判例は既に変更せられたるものとす。
而して被告の教唆に依り山田喜四郎が田村さだの身体に施術を為したる結果胎児が母体より分離し胎外に排出せられたることは原判文上明瞭にして堕胎罪を構成すべき事実理由の明示に欠くる所なければ原判決に胎児が殺されて排出せられたるや否やを明示せざるも理由不備の違法ありと云ふを得ず。
（判旨第三点）
第四点原判決は被告初太郎が第一審相被告田村さだに堕胎を教唆したる事実ありとし旧刑法第三百三十条及同第百五条を適用し之を独立の一罪なりと説示せられたれども本件に付ての予審請求書中事実の記載に引用せられたる司法警察官意見書の記載（記録第六丁）に依れば「被告初太郎は云云田村さだと私通し姙娠の結果相謀り初太郎は云云山田喜四郎に堕胎の施術を嘱託し云云堕胎の手術を受け遂に其目的を遂けたるものなり。」とありてさだか堕胎の施術を受けたるは両名共謀の結果にして被告初太郎かさだを教唆して其手術を受けしめたるの事実は全然之が記載なければ前記の点は畢竟検事の起訴なきに帰し。
従て原判決は訴を受けざる事件に付、裁判を下したるの違法あるを免れずと云ふに在れども◎事実の認定は事実承審官の職権に属するものにして検事の起訴に羈束せらるるものにあらず。
左れば本件堕胎の事実に関し検事は被告とさだとの間に共謀の関係ありと思料したるを原院は被告とさだとの関係は共謀にあらずして被告かさだを教唆したるものと認定したるに過ぎずして検事の起訴なき事実に対し裁判を為したるものにはあらざるを以て本論旨は上告の理由なし。
第五点原審公判始末書の記載（記録第一二一丁裏面）に依れば「裁判長は押収の写真其他一切の証拠を被告に示し弁明あらば為すべし。
利益の反証を提出し得る旨を告ぐ」とありて、即ち原審公判に於ては写真等の押収物件を被告初太郎に展示し証拠調の手続を履践せられたる事跡を認むれども元来原審に於て審判せられたる被告初太郎の堕胎事件に付ては別に押収の証拠物件なかりしは本件記録の全部を通じ寔に明確なる所なれば原審公判始末書は虚偽の記載に係り畢竟適法の審理を経たることを証明するの効力なきのみならず其所謂写真其他の押収物とは想ふに第一審相被告田村さだの家宅侵入事件に付、押収せられたる証拠物件（本件記録に附属の右被告事件記録中に存する「証拠金品目録」の記載参看）を指示し本件第二審の公判に際しても之を誤で証拠調の手続を為したるものと認めらるるを以て原審公判は畢竟他の被告事件の証憑物件を以て本件の証憑物件と誤認し之に付、証拠調の手続を了したるものにして重要なる訴訟手続に違背したるの不法ありと云ふに在れども◎第二点の論旨に対して既に説明したるが如く第一審相被告田村さだの家宅侵入事件の証拠物件は本件の証拠物件として検事より原院へ送致せられたるものなれば原院裁判長が右証拠物件に対し証拠調の手続を履践したるは適法にして訴訟手続に違背したるものにあらず。
又原院公判始末書に右証拠調の手続を履践したることを録取したるは虚偽の記載にあらざるを以て本論旨は上告の理由なし。
右の理由なるを以て刑事訴訟法第二百八十五条に依り主文の如く判決す
検事鈴木宗言干与明治四十二年十月十九日大審院第一刑事部
