後見監督人設置故障排除請求ノ件

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大審院民事判決録（民録）2輯3巻76頁

上告論旨第二ハ原判文第二段ニ「以上ノ三點ヲ要スルニ云々後見監督人ノ撰定ヲ必要トスルノ事實アリト認ムルヲ得ス」トアリ抑本件爭訴ノ原因ハ後見人タル星野儀三郎ハ後見人タルノ職務ヲ盡サス反テ被後見人ニ對シ不利ヲ與フルノ事蹟アリト云フニ出タルモノニシテ其主タル爭點ハ後見人タル儀三郎ハ未タ彼後見人ノ財産目録ヲ調製シタルコトモナク其殖利法ヲ定メタルコトモナク又毎年度ノ管理ノ状況ヲ親族會ニ報告シタルコトモナク又其財産ヲ他人ノ隨意管理ニ放任シ自ラ其處置ヲ爲シタルコトナキ等ハ則チ後見人タル者ノ任務ヲ畫サヽルモノナリト反覆辯明シテ後見監督人ヲ設置スルノ必要ヲ論爭シタリ即チ辯論調書及申立書第四第五項ニ詳カナリ然ルニ原院ハ數點ノ申立中僅々三點ニ對シ説明ヲ與ヘ起訴ノ原因タル最モ緊要ノ爭點ニ對シ何等ノ説明ヲモ與ヘスシテ唯タ他ノ三點ノミニ就キ後見監督人ノ撰定ヲ必要トスル事實アリト認メスト判决シタルハ則チ緊要ナル爭點ニ對シ判决ナキ不法ノ裁判タルヲ免レスト云フニ在リ按スルニ民事訴訟法第二百三十六條第二號ノ規定ニ從ヘハ判决ニハ當事者ノ口頭演述ニ基キ殊ニ其申立ヲ表示シテ事實及爭點ノ摘示ヲ掲ケヘキモノトス而シテ原判决事實摘示ノ部ニハ上告代理人ヨリ原院ニ提出シタル明治二十八年九月二十日付申立書ト題スル書面中第一項乃至第三項ノ攻撃ヲ掲ケアルモ第四項第五項ノ攻撃ハ之ヲ掲ケス而シテ原院辯論調書ヲ査閲スルモ右第四、五項ノ攻撃趣旨ヲ陳述シタル跡ナシ該調書中「控訴代理人事實陳述云々却テ被後見人ニ不利ノ行爲有之ノミナラス常藏ヲ廢嫡スルコトニモ同意ヲ表シタル程ニテ其他常藏ニ不利ノ行爲少ナカラスシテ云々」トアルノミニシテ此記載ヲ以テ右第四五項ノ事實ノ演述アリタルモノトスルヲ得ス又前述申立書カ原院調書ニ附録トシテ表示シアルニモ在ラサルヲ以テ要スルニ右第四五項ノ事實ハ原院ニ於ケル口頭辯論中顯ハレサルモノト爲サヽルヲ得ス而シテ原院カ口頭辯論ニ顯ハレサル事實ニ付判斷ヲ下スコト能ハサルヤ勿論ナレハ本上告論旨ハ採用スルニ由ナシ

其第五ハ原判文第二段中ニ「廢嫡ノコトハ常藏養父吉兵衛ノ生存中實母タル控訴人「ハル」ト協議ノ上處理シタル事柄ナルコトハ乙第一二號證ニ依リテ明カニシテ儀三郎カ之ニ同意ヲ表シタリトスルモ是素ヨリ相當ノ行爲ナリ」トアリ凡ソ家督相續權ハ子タル者ノ身分ニ屬スル權利ナルヲ以テ正當ノ理由アルニアラサレハ父母ト雖モ之ヲ廢嫡シ得ヘキ權利ナキハ我邦古來ノ慣習ナルニ乙第一號證ニハ只單ニ一家ノ都合ニ依ルトノミアリテ毫モ正當ノ理由ナク且之ニ親戚トシテ連署シタル藤倉五兵衛若林源兵衛ハ喜多家ノ親族ニアラス喜多家ニハ上告人等ヲ除クノ外ハ他ニ親戚ナシトハ被上告人モ明言スル所ナルヲ以テ五兵衛源兵衛ハ親戚ト詐稱シ區役所ヲ欺キタルモノニ付基本文ニ「親戚協議ノ上」トアルモ亦虚構ノ事實ナル「明カナリ乙第一二號證ニ喜多喜兵衛吉田「ハル」ノ記名調却アルモ熟レモ吉兵衛「ハル」等ノ自署捺印ニアラス故ニ該二證ハ勿論被上告人ノ擧證中乙第四號公正證書ノ成立ヲ認ムルノ外ハ全然之ヲ否認シ廢嫡ノ不法ヲ主張シ上告人ヨリ被上告人「ミワ」ニ係リ本訴ト同時ニ相續權囘復ノ訴訟ヲ提起シタル次第ナレハ吉兵衛「ハル」等カ協議ノ上廢嫡シタルモノナルヤ否ヤ及ヒ其當否ハ相續權囘復ノ訴訟ニ於テ决定スヘキ事柄ニシテ本按ニ於テハ之ヲ决定シ得ル筋合ノモノニアラス然ルニ原院カ「廢嫡ノコトハ常藏養父吉兵衛カ生存中實母タル控訴人「ハル」ト協議ノ上處理シタル事柄ナルコトハ乙第一二號證ニ依テ明カニシテ議三郎カ之ニ同意ヲ表シタリトスルモ是素ヨリ相當ノ行爲ナリ」ト判示シタルハ其「明カニシテ」ヨリ上文ハ法理ニ背キ本案上决定シ得可カラサルコトヲ叨リニ判决ノ理由トセシモノニテ「儀三郎カ」以下ハ後見人ハ專ラ幼者ノ權利ヲ保護シ苟モ其權利ヲ害スヘカラストノ原則ニ違背セリ故ニ原判决ハ法則ニ背キ不法ニ事實ヲ確定シタル違法ノ裁判タルコトヲ免カレスト云フニ在レトモ原院辯論調書ニ「控訴代理人認否申立一乙一二三號證ハ認ムルモ本訟トナリテ初メテ區役所ニアルコトヲ知リタリ」トアリ上告人カ後見監督人ヲ設置セムトスル原因ノ一タル被上告人儀三郎ニ於テ常藏廢嫡ニ同意シタリトノ攻撃ニ對シ原院カ上告人ノ認ムル乙一二號證ニ依リ廢嫡ノコトハ常藏養父吉兵衛ト實母「ハル」トノ協議ニ出テタルモノニシテ儀三郎ノ干與セサル所ナレハ上告人ノ攻撃カ不當ナリトノ趣旨ヲ説明シタレハトテ法則ニ背キ事實ヲ確定シタルモノト云フヲ得ス

其第六ハ原判文第二段中ニ「喜多家所有ノ炭礦鐵道株悉皆即チ二十枚ヲ被控訴人「ミワ」ノ所有ニ書替タルコトハ甲第八九號證ニ依リテ明カナルモ喜多家ニハ數萬圓ノ財産アルヲ以テ之ニ因リテ同家ノ財産ヲ「ミワ」ト幼者常藏トノ両人ニ折半スルノ契約ヲ無視シ被後見人ノ不利ヲ謀リタルモノト云フヲ得ス「トアリ然ルニ上告人カ原院ニ差出シタル申立書第三項ノ控訴點即チ被上告人等ノ主張スル所ニ依レハ喜多家ノ財産ハ本分二家ニ於テ折半ス可キモノナルヲ以テ常藏亡父ノ代ヨリ所有シ來レル炭礦鐵道株二十株ハ十株ハ常藏十株ハ「ミワ」ノ所有ニ書換ヘサル可カラサルニ明治二十八年二月中而モ常藏ト「ミワ」カ相續爭ノ訴訟中該株券全部ヲ「ミワ」ノ所有ニ書換フルニ當リ被上告人儀三郎カ其證人ト爲リタルハ被後見人常藏ノ利益ヲ害シ「ミワ」ヲ賛助シタル不當ノ行爲ナリト論告シタル點ニ對シテハ該株券ノ代價ニ相當スヘキ金何千圓ヲ株券書換ノ際常藏ニ與ヘタリトノ事實カ又ハ他ノ財産ヲ充テタリトノ事實カヲ擧ケ毫モ幼者ノ不利ヲ謀リタルニアラスト説明スルニアラサレハ判决ノ理由完キモノト云フヲ得ヘカラス然ルニ原院カ「喜多家ニハ數萬圓ノ財産アルヲ以テ之ニ因リテ同家ノ財産ヲ「ミワ」ト幼者常藏トノ両人ニ折半スルノ契約ヲ無視シ被後見人ノ不利ヲ謀リタルモノト云フヲ得ス」ト判示シタルハ控訴點ノ主要ニ達セサル不充分ノ辯駁ニ過キスシテ毫モ判决ノ理由トハ爲ラサルナリ依テ原判决ハ裁判ニ理由ヲ付セサルノ不法アルヲ免カレスト云フニ在レトモ原院カ認ムル所ニ依レハ喜多家ニハ數萬圓ノ財産アル以上ハ炭礦鐵道株二十枚ヲ「ミワ」ノ所有ニ書換ヘタリトテ他ノ財産ヲ以テ右株券ノ價額ニ充テ本分家ノ間ニ折半スルヲ得ヘケレハ株券名義書換ノ行爲ヲ以テ直チニ常藏ノ利益ヲ害シタルモノニアラストノ原判决ノ趣旨ハ不十分ナル説明ニアラス即チ原判决ハ理由ヲ缺クモノニアラス

其第一ハ原判文第一段ニ「後見監督人ノ設置ヲ認メタル法則ハ未タ曾テ之アラサルヲ以テ錘特ノ契約ニ依ルニアラサレハ後見人ノ職務ニ干與スル後見監督人ノ設置ヲ承認セシムルノ權利ナシ」トアリ然レトモ幼者ノ親族ハ後見人ヲ監督スルノ權利アリ又義務アルハ親族ノ關係上自ラ存スル所ノ法則ナルヲ以テ親族一同協議ノ上幼者ノ利益保護ノ爲メ必要アリテ後見監督人ヲ設置スルハ親族固有ノ權利ヲ特定ノ人ニ委スルニ外ナラサレハ假令法則ノ之ヲ認メタルモノナシトスルモ又之カ特別ノ契約ナシトスルモ法律上之カ制限若クハ禁止ナキ以上ハ條理上毫モ妨ケナキノミナラス固ヨリ當然ノ處分ナリ現行法ニ於テハ幼者保護ノ方法未タ完ク備ハラサルヲ以テ後見人ノ任務モ畫然法律ノ規定ナク又特別ノ契約ナシト雖モ普通後見人タル者ノ法則ニ依テ支配セラレサルヲ得ス是レ即チ條理ノ然ラシムル所ナリ然レハ幼者保護ノ方法完備セサル今日ニ在テ幼者ノ爲メ其必要ニ迫リ後見監督人ヲ設置スルモ亦然リ假令法則若クハ契約ナシト雖モ條理上之ヲ設置シ得サルノ謂ハレナシ既ニ條理上之ヲ設置シ得ヘシトセハ後見人ニ於テ故ナク拒障シ得ヘキモノニアラサルヲ以テ之ヲ承認セサルヲ得サルハ當然ノコトナリ然ルヲ前文ノ如キ判决ヲ下シタルハ即チ條理ニ背キタル裁判ナリト云ヒ』其第四ハ原判文第一段ニ「後見監督人ノ設置ヲ認メタル法則ハ未タ曾テ之アラサルヲ以テ云々」トアリ此判定ノ不法ナルコトハ既ニ上告第一點ニ於テ明カナリ其法則ニ關シ一二ノ判例ヲ擧ケンニ東京控訴院民事第一部明治二十四（子）第二十一號高野誠之助對嘉志村藤右衛門外二名ノ控訴事件ニ付同院カ言渡シタル判文ニ「凡ソ高野家ノ親屬タル者ハ後見人タル控訴人ヲ監督スルノ權利ヲ有スルコトハ當事者カ自ラ甲第一號證第二條ニ於テ明カニ認メシ所ナリ加之特別ノ後見監督人ヲ置カサル以上ハ高野家ノ親族タル者ニ後見人ヲ監督スルノ權利アリ又義務アルコトハ親族ノ關係上自ラ存スル所ノ法則ナリトス」トアリ又大審院第一民事部明治二十八年第二百三十六號上告事件ノ判文中ニ「後見人ノ外更ニ之カ監督タルヘキ者ヲ定ムルハ格別」トアリテ我邦ノ裁判上ニテハ後見人ノ外ニ監督者ヲ設置シ得ルコトハ自然法則ト看做サレ來レルヲ以テ原院カ斯ル法則ナシトセシハ不法タルヲ免レスト云フニ在リ案スルニ後見人ノ任務ヲ監督スル爲メ後見監督人ヲ設置スルヲ得ルコトハ現行法律ニ於テ之ヲ規定シタルモノナシト雖モ親族ノ協議ニ出ツルモ尚ホ之ヲ設置スルコトヲ得サルノ法則モ亦存スルコトナシ然レハ被後見人ノ利益保護ノ爲メ之ヲ設置スルコトニ付親族ノ協議アルニ於テハ法律上其協議ヲ實行スルコトヲ得ルモノトセサル可カラス然ルニ原院カ「（前畧）後見監督人ノ設置ヲ認メタル法則ハ未タ曾テ之アラサルヲ以テ特別ノ契約ニ依ルニアラサレハ被控訴人等ニ對シ法律上幼者ノ代理人タル後見ノ職務ニ干與スル後見監督人ノ設置ヲ承認セシムルハ控訴人等ニ其權利ナキモノトス」ト判定シタルハ法則ニ反スルモノト云フヘシ然レトモ本件ハ元來被上告人星野儀三郎カ喜多常藏ノ後見人ナルニ常藏ノ不利トナル行爲ヲ爲シタリトノコトヲ原因トシテ後見監督人ノ設置ヲ承認セシメンコトヲ請求スルモノナリ然レハ原院カ其判文第二項ニ於テ常藏ノ不利ヲ圖リタル儀三郎ノ行爲ナリト上告人ノ主張スル點ニ對シ一々理由ヲ附シテ其然ラサルコトヲ説明シ上告人請求ノ原因ヲ排斥シタル以上ハ其判文第三項ニ於テ上告人等（控訴人等）ハ必要ノ場合ニ於テ後見監督人ヲ選定スル權利アルモ本件ニ於テハ一定ノ申立ノ如キ請求ヲ爲スコトヲ得サルモノト判定シタルハ相當ニシテ畢竟スルニ原判决ハ破毀ノ理由アルモノニアラス

其第三ハ原判文前段ノ理由ニ依レハ後見監督人ハ特別ノ契約ニ依ルニアラサレハ之ヲ設置スルヲ得サルモノヽ如ク説明シ後段ノ理由ニ依レハ必要ノ場合ニ於テハ之ヲ設置スルヲ得ヘキモノト説明セリ之レ則チ前後理由ニ齟齬アル判决ナリ何トナレハ前段ノ如ク特別ノ契約アルニアラサレハ設置スルヲ得サルモノトセハ如何ニ必要ノ場合アリトスルモ契約ナキ限リハ設置スルヲ得サルヘシ又後段ノ如ク必要ノ場合ニ於テハ之ヲ設置スルノ權利アリトセハ特別ノ契約ヲ要セサルモノトナレリ之ヲ換言セハ後見監督人ノ設置ハ契約ニ依テ成立スルモノトセハ場合ノ必要如何ヲ要セス又場合ノ必要ニ依テ成立スルモノトセハ特別契約ノ要ナキニ至レハナリ然ルニ原院ハ一事實ニ對スル判决ニ於テ一ハ特別契約ノ有無ヲ必要トシ一ハ場合ノ必要如何ヲ要シタルハ即チ理由ニ齟齬アル不法ノ裁判ナリト云フニ在リ前項ニ於テ説明シタル如ク原判文第一項ノ説明ハ法則ニ反シタルモノナリト雖モ其第二項以下ノ説明ノミニ由リ原判决ノ相當ナルコトヲ了解スルニ足ル然レハ其前後ノ説明相觸ルヽ所アルモ以テ原判决ヲ破毀スルニ足ラス

以上説明ノ如ク本件上告ハ一モ適法ノ理由ナキヲ以テ民事訴訟法第四百三十九條第一項ニ依リ之ヲ棄却スヘキモノトス